关于采购系统的设置,在制度收益上,应当考虑实现公正目标和效率目标之间的平衡;在制度成本上,应当考虑转轨成本、制度约束成本和行为可考查性之间的平衡。采购系统至少应当由以下的机构组成:
1)集中采购机关;
2)各分散采购机关;
3)财政支付机关;
4)供应商或承包商资格认定、审查、监督机构;
5)信息管理机构,包括采购法令的公开、采购信息的公开、异议和复议的公开以及信息的收集;
6)中介商的资格认定、审查、监督机构;
7)使用机构;
8)评估机构,包括竞争性采购程序中的标的评估、接受复议机关的委托所进行的评估;
9)审查机构;
10)复议机构;
11)司法机构。
对此我们提出以下建议:
第一,设立独立的集中采购机关。目前的思路是采购主管机关和集中采购机关都隶属于财政部门,地方各级财政机关已着手照此实施。不过,中央政府的采购目前由国务院机关事务管理局负责,国务院办公厅转发了国务院机关事务管理局关于在国务院各部门机关实行政府采购的意见,要求将汽车、锅炉、电梯、计算机及辅助设备、复印机、空调机、办公家具等物资;投资额在50万元以上的非生产性修缮工程;大型会议接待、车辆保险和维修等服务项目进行集中采购。合理的做法是将集中采购机关独立设立,否则,监督者(主管机关)与被监督者(采购机关)属于同一部门,难以实现真正的制约和监督,只有将主管机关和集中采购机关分设才能发挥财政部门监督和负责支付的作用。
集中采购机关应当承担采购系统之第1)、第3)和第5)项角色和职能,赋予其相应的权限。
第二,对分散的采购机关,通过采购法令、采购指令、审计和监察加以约束。政府采购属于转移性支出,受到财政制度、会计制度的约束。在我国现行的财政和会计制度下,行政、事业单位的会计管理和具体操作,是根据政府机构的设置、运行机制和经费领报制度设立的,在采购方面对使用机关不能形成硬性约束;同时,各机关会去寻求其他制度外收入来实现机构的局部利益。 资金直接从各个分散采购机构支付给合同相对方,加之对此的约束不足,预算金额与市场价格脱节,导致了官僚主义和腐败行为的滋长。不仅如此,一些机构利用政府采购合同的不规范,利用推迟支付等手段非显性地造成对合同相对方的权利侵蚀。
显然,预算和会计制度的变革是政府采购制度变革的重要方面。但是各个单位的使用资金仍然必须存在,否则会形成层层报批的低效率运行。就政府采购制度而言,我们认为应当逐步发展到由统一的结算中心负责采购的结算。
考虑到对分散采购机关监督的困难,我国可由法律规定各单位的会计主管人员承担对分散采购进行“第一线”监督。如果这样的话,政府会计系统必须相对独立,以改变目前会计人员的工作和升迁过分仰赖本单位、会计主管与本单位负责人通谋舞弊的情形难以避免和控制的状况。
第三,以工商行政管理部门、建筑主管部门为核心建立供应商和承包商的资格认定、审查和监督机构。可以由政府采购委员会会同工商行政管理局、建设部组成一个机构,将其设于政府采购委员会下。采取这种思路的理由在于其能够体现采购行为和合同的特殊性,并基于和利用这两个部门已有的职能和经验。
第四,关于使用单位与采购单位的关系,应当明确以下原则:
1)根据对采购标的的信息表达、衡量指标、采购标的的专用性或专业化程度、重要性、复杂性以及体现的公共政策目标的复合性程度来确定使用单位抑或采购单位在采购标准确定中的主导性地位;
2)使用单位就采购标的的适用性和采购程序的适用有权对采购机构提出异议;
3)使用单位在涉及专用性强的采购项目时,有权派员参与标底评估和标的评估委员会。
第五,评估及其机构设置。评估是政府采购制度的重要环节或方面。评估包括事先评估和事后评估。事前评估是在采购过程中,对采购标的或要约的评估;事后评估是在采购发生后,由监督管理部门进行的评估,又包括依正常程序的评估和特殊程序的评估。依特殊程序的评估包括一般程序中作为事后监督的评估、在异议提出以后进行的评估、接受监督机关或司法机关的特别委托进行的评估等。
关于评估的机构,事前评估应由集中采购机构负责,由专业人员包括贸易、市场分析、法律、采购、技术等各方面的专家进行评估。我们建议,政府集中采购机关中应当建立一个类似专家委员会或者评估委员会的组织,从各高等教育机构、研究机构以及专业协会中选拔专家组成人才库,类似于中国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁委员组成。例如在安徽省的政府采购试点中,采购中心建立了专家学者资料库,在评标时,随机抽选该项目的专家学者进行评估。
事后评估对于责任的追究、监督的实施有着重要的意义,因此不能由被监督者——集中采购机关负责事后监督。可以通过两种方式进行事后监督:其一是建立隶属于政府采购委员会的评估委员会,由其邀请专家组成,评估委员会不采取松散型结构,而是由具有任期的专家人员组成;其二,促进民间评估的发展,在需要时可以委托民间机构进行评估。
评估应当适用回避原则。评估官员或评估专家不得参加一个以上的机构,存在应当回避事由的人员也不得参与相关的评估或采购行为,以保证评估的客观性。
第六,由审计署负责对采购中心的审计和监督。
第七,异议、复议、质疑和申诉机构,由政府采购委员会负责。对此以下还会讨论。
(五)采购官员
采购官员代表政府进行采购,对其资格和义务表现为积极和消极的两方面的要求。积极要求应有以下几个方面:
第一,培训、注册和专业要求。各国对采购官员的要求比较严格,他们应该谙熟有关法律制度、政策规章、采购程序等,并具备多方面的专业知识和技能,比如谈判、市场采购、询价等方面的知识和能力。因此,应当建立采购官员的培训和注册制度。
有研究表明,专业官员更多地受到其专业领域而不是机关内部的影响。 对专业官员的培养有助于克服机构内部利益的影响。
第二,接受采购指导。发达国家大都印发指导性手册对采购官员的行为加以引导,手册中更多地是引导性的(不具有强制力的)准则。
第三,研究和交流要求。调查中发现,我国各地政府官员对政府采购制度的了解远远不足,学术研究也仍处于起步阶段。各地官员的信息渠道比较单一,主要是从内部刊物上得到一定的指导。因此,知识和经验的交流对于降低政府采购制度建设的成本是至关重要的。
消极要求应当有以下几个方面:
第一,注意义务。采购官员对其职务行为应当尽到合理的注意,否则属于失职。判断采购官员是否适当履行了注意义务,难有统一、恒定的标准,必须根据具体情况进行判断。考虑到不同职务的采购官员及其知识经验的不同,我们借鉴英国普通法上对公司董事注意义务的三个判断标准,即对不具有专业资格和经验的非专业采购官员,采用主观性标准;对具有所涉事务方面的专业资格或经验或具有一定职位的采购官员,适用客观性标准;对负有决策职能和较高职位的采购官员采用严格的推定知悉原则。
第二,忠实义务。政府采购官员不得出于个人的既得利益或者期待利益进行采购或与采购相关的行为,其中的利益是广泛的,主体不限于采购官员,也包括其配偶、子女等近亲属,利益的内容可能是具体的财物,也可能是某种机会、资格等。发达国家的政府采购法对此都有具体规定,值得我国借鉴。
第三,保密义务。这也是各国法律上的普遍规定。采购官员有义务对与采办相关的商业、技术和政府信息保密。
这三种消极义务是与政府采购紧密相关的,而对政府采购官员和接受政府委托的中介机构,还应当适用对公务员的一般要求,比如反腐败、财产申报、责任制、任期审计等。
(六)合同管理
采购合同的管理,包括采购合同的起草、谈判、拟定、签订、履行、归档、解除、中止、终止、追索求偿、异议、诉讼等各个环节。政府采购制度是围绕着采购合同构成的,无论是政府内部的管理层级分权还是严格的程序,从根本上都是要保证采购合同的合理、正常的订立和履行。
作为政府一方的合同管理,应当分别由采购机关、审计机关负责,前者负责合同的日常管理和对供应商或承包商的合同监督管理,后者负责政府内部的管理监督。 政府集中采购中心应当分别合同的不同管理职能设立合同管理中心、纠纷处理中心和信息中心,由合同管理中心负责合同的日常管理、签订、合同条款的拟定、履行以及对合同相对方的监督等;由纠纷处理中心负责违约的追索和求偿等,信息中心负责合同的归档和保存等。审计机关对合同的监督属于事后监督,负责对合同条款、合同履行、求偿索赔等进行复审。
(七)采购信息管理
采购信息的管理,主要包括采购信息的发布和管理两个方面。发布包括对具体采购项目要求的发布(包括招标、要约)、采购法令的发布、采购程序的公布和指导、异议或裁定的发布、公布违约供应商或承包商的名单和行为等;管理则包括采购程序中信息的记录、市场价格的变动、上级采购机关对下级机关的指令等。
在信息发布上,各国均采用特定的刊物发布和一般性收费刊物发布相结合的途径。前者是主要的,比如采用政府采购公报、INTERNET站点的形式。目前,国家计委已经建立了相关的网站,但和发达国家相比在信息量和透明度上差别甚远,有待于进一步完善。如美国的#a#www.arnet.gov#/a#的政府网站,可以寻求对法律的解释和解答,查阅法律规定、目前进行的招标、对招标异议的裁定和解释、相关网址等信息,甚至可以从网上投标、进行网上采购培训等。不仅如此,所有高于2.5万美元的采购都可以刊登在《商业日报》上,也可以到特设的网址cbdnet.gpo.gov查询,此外还有众多的相关网址,如#a#www.gpo.net#/a#等。
在信息管理方面,美国建立了联邦采购数据中心,收集各类信息。如前所述,安徽省建立了供应商资料库、专家学者资料库和商品信息资料库,其中商品信息资料来源于物价部门掌握的商品信息、有关的报刊杂志和INTERNET。我们认为这些都是值得借鉴的。
(八)救济制度:异议和索赔
救济先于权利,无救济则无权利。由于政府天然地具有经济、政治上的优势,如何给合同相对方提供良好的救济,是制度公正性的保证和产权保护的重要内容;救济对于政府同样重要,由于所有者缺位和求租行为泛滥,使得政府的权利容易被非法和恶意的供应商和承包商侵蚀。两者的救济均不可少。
救济制度中的异议主要是针对合同相对方而言的,索赔则对合同双方均有必要。
(九)中央政府与地方政府关系
我国是一个大国,考虑到行政体系、不同的需求、管理、运输、支付等方面的成本,应当采取分权式的政府采购体制,无需统一政府采购制度。关于地方采购法规与中央采购法规之间的关系,依照法律的一般原则,下级法律不得违反上级法律,这对政府采购也应当是适用的。
(十)预算和拨款制度
目前我国在财政支出的管理中,基本上采用财政支出资金管理的模式,在财政监督上难以衡量资金使用效率和效益。财政部门对政府机关使用资金,只能监督其是否改变了既定的用途(专款专用),是否存在挪用或者留占行为,因而这种监督是薄弱的。与此同时,各个单位基于其本身利益,在信息不对称的情况下,总是倾向于获得更多的可支配资金,而确定预算的部门无法判断各部门的真实需求,从而通过一套复杂的标准体系来确定各个部门可以支配的财政资金,比如该部门的级别、人员数量、地位,甚至包括该部门领导人的权力来源等。这样就不能按照各个部门的具体需求和具体任务来分配财政资金。
从分散的政府采购制度走向集中与分散相结合的采购制度,从资金管理走向实物管理,不可能消除这种信息不对称所带来的低效率。问题的核心在于分配,而不在于采购。不过,集中采购在某种程度上可以提高资金的利用效率,降低政府面对合同相对方时的信息不对称程度。
目前的预算资金使用制度导致效率低下和资金浪费,易于产生虚报预算和挪用资金的弊端。实行集中采购,由财政部门将预算经费限额划拨给采购机关,采购机关根据经过批准的使用单位的需求进行采购,规模效益和专业化分工将导致财政资金利用率的提高。问题的核心在于如何判断使用单位的真实需求,尽管存在信息不对称的情况,但由于这种实物使用方式的限制,加上长期博奕的存在,核准部门可以比较实事求是地衡量使用单位的需求。根据目前的试点经验,集中采购的节约效果是良好的。
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