笔者认为,虽然陪审制度是“泊来之物”,存在着法律文化上的差异,但并不能把这种差异作为拒绝法律移植的鸿沟。陪审制度起源于古希腊和古罗马,滥觞于英国,后来传到欧洲大陆及美国,其发展早已跨越了两大法系的界限,成为一项被世界许多国家所接受的体现司法民主的制度。诚然,每个国家都有自己的国情,即文化土壤,这是各国在进行法律移植时必须考虑的因素,但过分强调国情,以法律的排斥性来拒绝先进制度的移植则并不明智。法国在资产阶级革命后引进陪审制度,起初实行英国模式的陪审团制度,在其发展过程中逐渐废除大陪审团制度,形成了类似德国的模式。而所谓的德国模式,则是德国在引进英国模式时作的变通,实行职业法官与非职业法官组成混合庭共同审理。这种变化显然是受法律文化影响的。笔者认为,当一项制度引进的时候,在接受国出现“异体排斥”反应是正常的,关键是移植者如何根据国情对被移植的制度进行创造性转化,使其本土化的问题。陪审制度并无一个固定的模式,它在现实的司法制度中形成的嬗变,只是其根据环境调整适应的必然选择。
由于两大法系的相向发展和融合趋势,借鉴学习英美法系先进制度是我国司法改革的基本走向。在刑诉法修订后,对抗制庭审方式成为我国的制度选择(这也是法律移植的一个范例),而陪审制作为对抗式审判的“孪生兄弟”, 从根本上说是与当前的诉讼机制契合的。也就是说,庭审方式的改革已为陪审制的运作提供了良好的条件,几十年来影响陪审制运行的最大障碍已经消除,所谓的“异体排斥”将逐渐缓和,现在争论该不该移植显然不合时宜。我们应当抛弃文化成见,从陪审制发达的国家汲取改革的灵感,根据国情设计自己的陪审制度,并在实践中改进和完善。
二、对反专业化论的质疑
有的学者认为,由非专业陪审员参加审判与法院日益要求专业化和权威裁判相矛盾,且由外行操纵司法权柄易受感情左右,因此陪审制度是一项“典型的反专业化的制度”。
笔者认为,陪审制度建立的初衷,是为普通人参与司法过程提供渠道。其理由主要由下:第一,借助普通人的智慧,弥补法官专业偏见与视角缺陷。美国学者本杰明•卡普兰指出,陪审制的确立反映了一种见识和理念,即“司法工作至为重要,不能完全由专业人员包办”,普通人得以参与审判,“并以普通人的判断力协助专家,在长期内确有助于
刑法的完满实施”; 而清末中国引进陪审制时,沈家本就在对清廷的奏折中主张设立陪审员,使之参与对案件的审判,因为“司法者一人,知识有限,未易周知,宜赖众人为之听察,斯真伪易明”; 可谓所见略同。虽然普通人对法律可能知之不多,但“某种程度上对法律的无知,在刑事审判中被看作是一种美德”,因为普通人站在社会公众的立场上代表了普通公民的价值评判,不会囿于专业的视角而产生偏见。第二,普通人参加司法审判代表了司法民主与公正。民主的首要含义在于“社会成员参与”, 那么司法民主的一个量化指标可以通过社会成员参与司法过程的广泛性得以体现。正如托克维尔所说的,“实行陪审制度,就可以把人民本身,或至少把一部分公民提到法官的地位,这实际上就是陪审制度把领导社会的权利置于人民或一部分公民之手。” 而且陪审制度是保证司法民主的一种有效形式,如果由清一色的法官审判,难免有官方凭借法律进行迫害的担忧,而普通人的参与在一定程度上对法官是一种监督,可以“使公民受到最公正和最无私的审判,保证他们的权利不受法院专制作风的打击。” 纵观历史,由普通人参与陪审是世界各国的先例,英美的陪审团成员是从选民中随机抽取的,德国的混合庭也区分职业法官和非职业法官,非职业法官一般为普通人。虽然有人认为普通人易受感情左右,但在另一方面,这种感情也代表了社会的价值取向,陪审制可以更大程度地体现社会的良知,用人民的是非观念去影响冷酷而又有局限的法律条文,这比专业法官的偏见显然要可靠一些。第三,普通人参与审判与法院日益要求专业化与权威裁判也并不矛盾,因为专业化是针对法官而言的,法官素质的低下是中国司法困境重重的一个症结,在这种情况下由他们操纵司法权柄确实后果堪忧;而法院的权威应来自裁判的公正,来自人民对司法公正的信任,由选于民众的普通人参加审判,在一定程度上可以避免法官专断,增加司法透明度。相反,排斥普通人参与审判可能会对司法公正产生消极影响。因此,笔者认为,强调法官的专业化是必要的,而陪审员的基本要求则应以非专业化为原则。。