说服必要与说服责任之间存在着明显的差异。当被告提供证据后,即便不进行说服,法官也未必不接受。但说服责任不同。如果原告在提供证据后不进行恰当的及时的说服,就意味着他未能履行自己在该证据上的的说服责任,其结果,法官肯定不会采纳他所提供的证据。然而,原告履行说服责任与被告进行必要的说服,两者可以达到同样的目的和结果:成立说服性推定。
(五)说服性推定在原告与被告之间的差异
在诉讼实践中可能会遇到这样的问题,即在被告不承担说服责任的情况下,是否享有说服性推定。前面已经指出,从责任的角度而言,原告承担说服责任,而被告不承担这种责任。但是如果换一个角度,即从推定方面来看,原告对自己的诉讼攻击行为和被告对于自己的诉讼防御行为,都可能享有说服性推定。对于原告来说,他提出攻击性证据并进行有力的说服后,很可能成立说服性推定,这是一种事实上的推定,比较易于理解。但是就被告而言,他针对原告的证据进行了有力反驳,在这种情况下,也很可能成立说服性推定,即法庭可能接受他的反驳性意见。这种推定是被告的“说服必要”所导致的结果。
(六)说服性推定能否导致举证责任转移
说服性推定成立后,不会导致举证责任的转移。为了说明这个问题,我们必须区分两种情况。首先,在原告个别证据的说服性推定成立的情况下,被告有必要给予反驳,这时被告要承担“提供证据的责任”,因此发生“提供证据的责任”由原告转移到被告的情形。反之,当被告个别证据的说服性推定成立之后,原告有必要再次采取行动,提出新的证据进行攻击,这时“提供证据的责任”又由被告转移到原告一方。其次,在本案中,当原告的所有证据的关联(这种证据具有如下特点:就数量而言,它包括全案的所有证据而不是部分证据;从品质来说,它是指对所有证据的综合性判断,而不是仅仅就有利于原告的证据所进行的判断;不仅考虑到了有利的方面,也考虑到了不利的方面)的说服性推定成立后,则原告胜诉。反之,当被告的所有证据的关联的说服性推定成立后,则被告胜诉。如果两个方面的说服性推定都成立,则造成事实真伪不明的状态,此时按举证责任分配法则,原告败诉。
五、结 论
第一,举证责任的一般原则是在推定的基础上产生或确定的,这与自然科学、特别是实验物理学的统计概率有密切关系。但是这个结论不能泛用。在每个具体案件中,在案件的性质及其举证责任确定之后,推定规则不可能对该案件的一般性举证责任的分担发生影响,更不可能导致这种举证责任分担的转移。
第二“,推定”包括事实上的推定和法律上的推定;且所有推定都可以进行反驳。不可反驳的推定其实并非真正的推定,而是一项具有强制性的用来规定举证责任的证据法则。例如,举证责任的一般原则和举证责任倒置法则就具有这种性质。不可反驳的推定只具有设定举证责任的功能,而不具有转移举证责任的功能。可以反驳的推定则既不具有设定举证责任的功能,也不具有转移举证责任的功能。
第三,任何推定都不能使既已分配的举证责任发生转移。但是,推定的效果之一是转移“提供证据的责任”,而不是转移举证责任或说服责任。“提供证据的责任”与举证责任或说服责任之间具有严格的区别。[18]如果推定的效果是引起举证责任或说服责任的转移,将会造成如下的局面:第一,在民事诉讼中,将会造成与举证责任的确定性的冲突;第二,在刑事诉讼中,会导致与无罪推定的冲突。通常情况下,这两种冲突是绝对不允许发生的。一旦发生冲突,则在民事诉讼中必须优先保证举证责任的确定性;在刑事诉讼中,必须确保无罪推定原则的落实。不仅如此,这里还需要特别指出的是,法律上的推定一般不能适用于刑事诉讼。因为刑事诉讼中规定了无罪推定原则。如果再设其他推定,则很可能导致与无罪推定原则的冲突。因此,在刑事诉讼中要求采用严格证明方式,忌用推定。在刑事诉讼中可以适用“事实上的推定”,是因为“事实上的推定”的本质是推论,而推论这种方式在任何场合都是可以采用的,它符合审判人员可以基于逻辑判断事物的认识。不过,由于刑事诉讼的严格性,采用这种方式是需要十分谨慎的。