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推定对举证责任分担的影响

  

  (二)日本学者的见解


  

  日本学界传统的观点认为,如果证实了前提事实,证明推定事实不存在这种举证责任就转换给被告人。这里又包括三种观点:一是实质的举证责任转换说,认为实质的举证责任从推定规定的效果上转换给被告人。二是证据提出责任说,认为如果按照“实质的举证责任转换说”,被告人不是因为犯罪而受处罚,而是因为诉讼方法的弊端而受处罚的,因此他们主张把证据提出责任转换给被告人。三是修正的证据提出责任说,认为在刑事诉讼中,仅仅转换证据提出责任,只要被告人提出某种证据就可阻碍推定的效果,从而设定的推定规定就失去了意义。因此,他们主张,只有在对推定事实有疑问时,才需要提出合理的事实。这种举证责任附带了证明力,所以比实质的举证责任说前进了一步,是上述两种学说的折衷。[11]田口守一教授认为,修正的证据提出说是妥当的,因为这种观点反映了推定规定的宗旨,而且与刑事诉讼的原则协调一致。[12]


  

  由此可见,日本刑事诉讼法学者田口守一等的看法与英美国家是有差异的。日本学者认为,推定的效力既不是总体的举证责任的转换,也不是引起“提供证据责任”的转换,而是一种折衷说。折衷说或许是对日本学者的“证据提出责任说”的一种修正,但就其本质来说,它与英美学者举证责任分层学说中所阐明的“提供证据的责任”的观点是基本近似的。在英美举证责任分层学说中,当被告人履行其“提供证据的责任”或“抗辩责任时”,他的证据可能附带证明力,也可能毫无证明力。只有在证据具有证明力的情况下,才可以阻碍推定的效果。不过,这种证据的证明力与控诉方所提供的证据的证明力相比,在要求程度或标准上要低一些。[13]从这个意义上来说,日本学者的“证据提出责任说”是对“提出证据责任”的一种不到位的理解,而“修正的证据提出责任说”的理解比较到位罢了。


  

  现在,日本学者认为,如何理解举证责任的转换,是需要研究的问题。这方面目前主要有两种观点:义务推定说和允许推定说。义务推定说认为,法院有认定推定事实的义务。在民事诉讼中,法院对推定事实的认定是法律所强制要求的,这一点与刑事诉讼并无差别。然而,如果这样,可能与无罪推定原则发生矛盾,这是困惑之一。困惑之二是,如果法律不根据事实上的推定认定事实,就可能违反自由心证主义。实际上,这种情况恰好说明,法律上的推定的效果不能动摇举证责任的既定分配,不能引起举证责任的转换。否则,必然会导致上述困惑。允许推定说认为,不履行证据提出责任的行为本身就是一种情况证据。在这种情况下,法院仅仅认定推定事实即可。不过,即使是证明了前提事实,法院也不一定有义务认定推定事实。与法院通常认定事实一样,认定推定事实也需要达到无合理怀疑的程度。田口守一教授认为,允许推定说是妥当的。[14]他说:“有时,被告人想提出证据但又不能提出时,在一定条件下被告人不提出证据本身就可以作为一种证据。第一,必须肯定推定规定中前提事实与推定事实之间存在一般的合理的关系(密切关联性)。只有满足这种条件的推定规定,才能支持允许的推定说。第二,必须便利于被告人证实推定事实的不存在。让被告人提出证据是强人所难时,不允许推定。”[15]


  

  对于经田口守一教授补充的“允许推定说”,我们的看法是:第一,在任何推定中,前提事实必须是确定的、无误的,只有这样,才构成推定的出发点;第二,不能把不履行证据提出责任的行为作为一种情况证据,并由此而得出推定事实。因为不履行证据提出责任的行为的情况比较复杂。例如,当被告人处于被监禁的状态时,他就很难履行这种责任。因此,把“不履行证据提出责任的行为”作为一种“情况证据”,作为一种前提事实,是不成熟的,由此所得出的推定是不可靠的。即使有了田口守一教授的补充条件,那些条件也不是法定的,而是需要依靠审判人员的主观判断,难以避免任意性,不可能构成对审判行为的有效约束。因此,我们认为“允许推定说”不是有力的学说。



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