由此我们可以得出结论:举证责任的原则是在推定的基础上产生或确定的,这与自然科学、特别是数学上的统计概率知识有密切关系。但是这个结论不能运用到每个具体的案件之中。不能说在每个具体案件中,在案件的性质及其举证责任确定之后,推定规则还会对举证责任的分担发生影响,甚至导致举证责任的转移。
在民事诉讼中,举证责任是随着案件性质的确定而确定的。当案件的性质确定之后,举证责任就被确定了。显然,举证责任的确定时间是在法庭审理之前,而不是在审理之中或审理之后。推定则不同。在民事诉讼中,对于证据的推定只能发生在法庭审理之中。由此可见,推定对于举证责任并不产生什么重要影响,它决不会导致举证责任的转移。而在巨额财产来源不明的刑事案件中,之所以采取举证责任倒置法则,而不是采取通常的由原告即控诉方承担举证责任的原则,其根据不在于推定,而在于“证据距离说”。具体而言,就是考虑到被告最能了解自己的巨额财产的来源情况,有充分的理由相信被告最有条件做到这一点。因此,法律确定举证责任由他来承担。在这里,推定是举证责任倒置之后的结果,而不是它的前提。在这种特定的诉讼中,由被告承担的举证责任同样是随着案件性质的确定而被确定的。只有在举证责任确定之后,推定才可能起作用。在巨额财产来源不明案件中,“如果被告不能证明自己的巨额财产的来源,那么即推定他有罪”,这与其说是一项推定规则,不如说是刑事诉讼法上的实体规则,它与真正的推定规则有着本质的区别。因为这项推定的根本特征在于它不允许反驳,与我们通常所说的推定(可以反驳的推定)有着原则的区别。
三、学界对“推定是否可以转移举证责任”的争论
(一)英美学者的见解
对于推定是否可以转移举证责任的问题,英美证据法学术界存在争论。一种观点认为,推定可转移举证责任。在民事诉讼中,如果一方提出法律上的推定,就把举证负担转移到对方。例如,假如当事人一方主张自己作为婚生子女,应当对父母的财产享有继承权,他就必须证明自己确系婚生子女。换言之,他就应当承担证明其确系婚生子女的责任。如果他能证明是在合法的婚姻关系中出生的,婚生子女的推定即告成立。在这种情况下,通常认为推定起着转移举证责任负担的作用。
另一种观点则对此持否定态度。如英国证据法学者诺克斯(Nokes)指出:“尽管否认当事人为婚生子女的一方有特定的举证负担,但这项特定的举证负担是与原告的特定举证负担不相同的。原告有证明一系列事实的义务,被告则有提出不同事实的证据的义务。例如,已付款的证据。转移负担是指甲放下他的担子,乙则捡起了另一个担子,甲从未把他的担子交给乙,乙也没有把他的担子退还给甲。所转移的义务实际是指证明不同事实的义务。”[5]
在美国,围绕着“推定的效力到底是什么”这一问题,学者们进行了激烈争论。一种观点认为,如果案件中存在证据,陪审员或法官可以从该证据合理的认定出发,推定事实不存在。在这种情况下,推定不具有效力。就是说,只有在未能提供证据充分辨明推定,作出推定事实不存在的认定时,推定才具有效力。这种观点被柴尔、威格莫及美国法学会拟定的模范证据法典认同,并被法院判例采纳。模范证据法典第704条对于推定的效力的规定,就是基于此种主张,并在说明中举例,告诉法官在适用本条时,如何按照不同的情况,对陪审团作出适当的指示。不过,这种首先由柴尔提出的主张,虽然被威格莫所接受,但是威格莫在其《证据学》第三版中却认为,推定的效力是:当有反证提出并提交陪审团时,法官应告知陪审团可予推定。因而推定虽失去拘束力,但仍有立证价值。