推定对举证责任分担的影响
叶峰;叶自强
【摘要】举证责任基本原则是在推定的基础上确定的。但是在每个具体案件中，当案件性质及其举证责任确定之后，推定规则不可能对该案件的已经分配的举证责任产生影响，更不可能导致这种举证责任的转移。
【关键词】举证责任；举证责任倒置；推定
【全文】
一、引言
在民事诉讼和刑事诉讼中，推定作为一种重要的证据方法，得到了广泛的运用。推定可以分为不同的种类。以推定是否可以反驳为标准，可将它分为可以反驳的推定和不可反驳的推定。[1]以推定是否为法律所规定，可将它分为事实上的推定与法律上的推定。事实上的推定与法律上的推定的不同点是：前者不具有法定性，后者具有这种特性。从英美证据法、以色列证据法和日本民事诉讼法的有关证据的规定来看，法律上的推定是很有限的。[2]只有那些经过长期实践检验的事实上的推定才可能上升到法律的高度。与此相反，事实上的推定仅具有个案性，因案而异。与法律上的推定相比，事实上的推定在数量上要多得多。然而，无论是事实上的推定还是法律上的推定，都具有可反驳性。
在实践中，推定的运用带来了许多诉讼上的效益，同时也引起了不少问题。最主要的问题是，不少学者认为，推定对当事人举证责任的分担具有重要影响。这个命题包含两个方面：一是在每个具体的民事案件，甚至刑事案件中，举证责任的确定要依赖于推定；二是推定的法律效果是移转举证责任。例如，在美国模范证据法典的说明中有这样的解释：在审理事实者(有陪审团审理时指陪审团，没有陪审团审理时指法官——笔者注)认定事实不存在较其存在具有
更大的可能性之前，必须假定原推定事实存在。换言之，对于主张推定事实不存在的当事人，推定课以举证责任两种负担，既有举证的负担，又有关于推定事实不存在的证明负担。[3]这意味着当一项推定成立后，举证责任将由原来承担举证责任的一方转移给原来未承担举证责任的一方。
在上述命题的两个方面中，第二个方面令学者感到困惑。如京都大学教授铃木茂嗣指出：狭义的法律上的推定是指“，法律的规定包含‘若有事实A的证明，则存在事实B’这种推定的场合。在这种场合，作为犯罪要件的事实B的举证责任就转换给被告，被告负有证明事实B不存在的举证责任。这是传统的见解。如果被告没有积极的举证，裁判官就必须认定事实B的存在。从这一立场来看，法律上的推定是一种随举证责任向当事人一方的转换而发生的‘义务性推定’。但是，举证责任向被告的转换与‘无罪推定’相矛盾，而义务性推定作为对裁判官判断的限制同自由心证主义也相冲突。因此，这种规定存在着重大问题。”[4]
为了弄清上述问题，笔者将首先从推定与举证责任之间关系着手，弄清它们的联系和区别，这是弄清所有问题的基础；其次，结合英美、日本和我国证据法学术界的观点，论证推定是否可以转移举证责任；然后具体讨论推定的第三层次——初步证据推定和说服性推定，以便对上述问题作出比较精确的描述和识别。
二、举证责任的确定是否要依赖于推定
