(四)看待原刑法正当防卫规定缺陷程度的误区
在刑法的修订过程中,无论是理论界或实践部门几乎一致肯定,影响广大公民同违法犯罪作斗争的积极性的原因应归咎于法条的不明确,或对防卫限度的从严要求,由此,出现了新刑法中的无限防卫权。笔者认为,原刑法中关于正当防卫的规定固然存在一定的缺陷(如防卫限度的标准),需要完善,但这种缺陷并没有大到非在刑法中增设无限防卫权不可的地步。以往在司法实践中发生的关于正当防卫案件的错案,多数是由于部分司法人员的法律水平较低造成的。执法不当才是主要问题。如果我们一定要将发生错案的原因归咎于立法问题,那么,可以设想,自1980年原刑法实施以来漫长的17年中,全国的正当防卫案件的错案会相当可观。而事实上只是极少数。有不少基层法院因认识模糊判决不当的正当防卫案件,在经上诉或申诉程序后,高级人民法院或最高人民法院已予纠正了。因此,在确定原刑法关于正当防卫规定的缺陷程度上,我们要客观对待,否则会陷入认识误区。
四、立法建议及相关救济措施
鉴于新刑法关于无限防卫权法条设计上的缺陷和其潜伏之若干弊端,笔者认为,刑法上确立无限防卫权的规定弊大于利,故建议取消无限防卫权的条款。
取消无限防卫权后,其有利的一面可通过完善有关正当防卫规定及其它救济措施来弥补。
1、设立防卫过当案件的核准制度
为保证正当防卫案件审理的准确性,特别是对防卫过当认定的从严掌握,笔者认为,刑法中宜设立防卫过当案件的核准制度。具体可在刑法第20条第2款中增加规定:“防卫过当的,需经最高人民法院核准。”类似的方法在刑法其他制度规定中也属常见。如原刑法第79条为确保类推案件的正确性,曾规定:“本法分则没有明文规定的犯罪,可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑,但是应当报请最高人民法院核准。”修订后刑法第63条第2款为确保酌情减轻处罚的正确适用,规定:“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚。”