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无限防卫权与刑事立法思想的误区

  

  2、用词不够严谨


  

  如该条中“造成不法侵害人伤亡”中的“伤亡”并非法律用语,宜用“伤害或死亡”之语。再如,该条中使用“不属于防卫过当”一语并不妥贴。因为同条第1款使用“属于正当防卫”一语,表示合法性,要说明无限防卫的合法性也完全可使用“属于正当防卫”的表述,无须使用“不属于防卫过当”一语加以强调,否则易引起“属于正当防卫”与“不属于防卫过当”并非同一含义,除这两者以外,还有第三种情况存在的误解。


  

  3、缺乏防卫人的证明责任


  

  有些国家的刑法中虽也有类似的无限防卫权规定,却明确要求防卫人承担证明责任。如法国刑法典第329条规定,(一)将夜间越墙或破窗侵入住宅者杀死、杀伤或击伤;(二)将暴力行窃者或者暴力抢劫者杀死、杀伤或击伤,防卫人须提出证据证明自己无法律责任。笔者并不主张刑法中确立无限防卫权,引用此例只是要说明,我国刑法中如要确立无限防卫权,至少应有防卫人证明责任的要求。


  

  二、潜伏之若干弊端


  

  正如正当防卫对保护国家、公共利益和公民的人身、财产利益所具有的积极意义一样,无限防卫也能起到部分积极作用,笔者对此无意全盘否认。然而,无限防卫与正当防卫有一个重大的区别是,前者是无过当的防卫,不受防卫必要限度的约束,而后者则有防卫限度的要求。这就决定了无限防卫潜伏着若干弊端。


  

  1、防卫权可能被滥用


  

  刑法既然允许防卫者在受到暴力侵害时可以不受防卫限度的约束,也即防卫者可以在防卫反击时毫无顾忌,这实际上放弃了对防卫者的责任要求,走向防卫者只享有防卫权,不承担防卫后果责任的极端。立法的这种规定有可能造成防卫者对防卫权的滥用。不仅如此,有些不法分子还可在防卫挑拨后,借口无限防卫而将对方置于死地。无限防卫权变成了某些犯罪人实现非法目的的手段。这恐怕是立法者所始料不及的。


  

  或许有人会说,行使“无限防卫权的前提条件仅仅限于某些特定的暴力犯罪”,[2]即行凶,杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,因此,不会发生无限防卫权被滥用的情况。笔者认为,这种看法过于理想化。首先,这几类特定的暴力犯罪,其确切含义均有待明确(前已分析),难免发生滥用的可能;其次,实践中发生的防卫行为大多发生于这类犯罪之中,一概允许无限防卫不符合严格适用范围的要求,增加了滥用的可能性;最后,在刑法理论上,我们似乎均已承认,“由于不法侵害人处于主动、有利的地位,防卫人在仓促、紧张的状态下,往往很难准确判断侵害行为的性质、强度”,所以,“法律才明确允许行为人免除对不法暴力侵害人造成伤亡后果的刑事责任。”既然如此,我们又要求行使无限防卫权者在面临不法侵害时必须准确判断其所面临的不法侵害是属于这几类特定的暴力犯罪,这岂非自相矛盾。所以,那种认为只要法律设定无限防卫权的适用范围就能防止其被滥用的看法,未免理想化。



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