从传统自由心证到现代自由心证（下）
叶自强
【关键词】传统；现代；自由心证
【全文】
四、我国法院自由心证的性质与变革
长期以来，我国许多诉讼法学者强烈批判“自由心证”理论和制度，强调判断证据应当遵循客观标准，作为定案的证据要确实和充分。但是这种理论上的努力似乎并没有对司法实践造成多大影响力。众所周知，“司法腐败”是当前我国法制建设过程中的一大灾难。虽然自由心证（当然这是指传统意义上的自由心证，即秘密的自由心证。——作者注）不是造成司法腐败的唯一因素，但至少是一个重要的因素。但为什么自由心证会成为其中的一个重要因素呢？自由心证到底应该存在，还是不应该存在？如果它完全不应该存在，是不是能够完全禁止它？如果它可以存在，有何根据？如果它有存在的客观必要性，而同时具有弊端，如何保留其合理的一面而尽可能消除其弊害？关于上面这些问题，我国学者实际上都作了探讨，有的已经找到了正确答案，那就是：自由心证制度有其客观必要性，但同时有其弊端，这些弊端是需要克服的。正如有的学者所说：“……因此，我们的基本看法是：司法人员的内心确信确实存在并发挥着作用，但要接受检验，而且检验的唯一的、最终的标准是实践，是客观事实。”对于司法人员的内心确信（即自由心证）进行检验，笔者认为是完全必要的。那么该如何检验呢？这正是我们要讨论的问题。实际上就是探讨建立现代自由心证制度的问题。
（一）我国法院具有传统自由心证秘密性特征
首先是心证条件不严格。在心证的主体方面，我们至今没有建立严格的法官资格考试制度，法官不被当作一种专业性职务，以致法官队伍素质普遍较低。早在1991年，有关专业人士对我国司法人员的文化结构进行了深人调查，结论是我国司法人员的文化结构和法律知识均属于低层次。仅以文化结构而言，全国各级法院、检察院的干部中具有大专以上专业知识水平的仅占10%左右。相当部分的司法人员没有经过正规法律专业教育。虽然有关部门采取了一系列提高司法人员素质的措施，但由于各方面条件的限制，司法人员的素质在短期内不可能有较大幅度的提高。[1]贺卫方先生在考察了日本的司法研修制度之后深刻地指出：
“（1）我国目前大学法学院系培养学生的基本模式来自大陆法系，而不是美国式的其他专业大学毕业后再人法学院的类似研究生教育的模式。因此，无论是从社会经验与阅历的缺乏来说，还是就大学课程设置、教学方法的理论化和教条化的倾向而言，大学毕业后的实务性训练都是非常必要的。当然，我们这里也并非完全没有训练，但却是在进人法院、检察院或律师事务所之后进行的。例如，分配到法院，从书记员干起，书记员虽然也是一种职称，但也可以说，担任书记员的过程也是一种特殊的研修过程。不过，这是一个千差万别的过程，训练内容、标准等都没有统一的要求，无法完成培养素质、技能相对平衡的法律家阶层的使命。因此，在我国，本科毕业后的统一研修是非常必要的。（2）1980年以来，我国司法和司法行政部门对于法律教育和司法培训给予了相当高的重视，作出了非常艰巨的努力。但是就针对法官、检察官以及律师的培训而言，基本工作还只是集中于进行（大专）学历教育；法律本科毕业以后、从事法律职业之前的研修制度根本不存在，即使学历式的培训，基本上是以部门划界的。法院、检察院、司法行政部门、律师协会、公证部门都设有各自独立的培训机构。虽然这些机构在提高法律职业者的素质尤其是进行学历教育方面作出了很大努力，但是同类机构的重复设置却造成了人力、物力等资源的巨大浪费，人为地增加了不同法律职业之间的隔阂。同时，各部门设置的培训机构在教学内容、教学方法等方面，与大学之间不存在明显的区别，甚至可以说是在更低层次上的重复。学员在结业之后也可以章到同样的法学学士乃至硕士文凭，这又造成了教育秩序的混乱，降低了文凭应有的价值，其负面效果实在是不应该低估的。”[2]
在制度条件方面，我们的法律漏洞很多。在近20年的立法工作中，立法机关奉行“宜粗不宜细”的指导思想，造成诸多法律漏洞，给法官的自由裁量留下了很大空间，为个别法官滥用自由裁量权提供了制度条件。（1）它对执法工作不利。随着社会经济的发展，许多新的民事经济关系已经并且还会不断涌现，这就需要法律进行调整。但是，粗线条立法却使一些具体的民事经济关系无法找到明确的法律规范相对应。从而使许多民事经济领域形成事实上的“无法可依”；即使有原则条款，也会给民事经济执法工作带来困难，因为执法工作总是具体的，不是抽象的。由于法律条文或者空缺，或者过于原则、抽象，非经解释便无以适用。这就给执法人员随意解释预留了空间。由于各个执法人员法律水平和其他素质存在明显差异，这种差异有时甚至很大，以致同样的法条在适用中因人而异，因地而异，损害了法律的严肃性和统一性。例如在我国法律上尚未明确规定精神损害赔偿制度，只是在少数法律中规定了精神损害赔偿的内容。至于精神损害赔偿金额亦未确定明确的标准。目前各地法院审理有关精神损害赔偿的诉讼案件，都是根据当前的政治经济环境，根据法官自己对案情的态度及所谓“良知”行事，也就是所谓的“自由裁量”。在这种情况下，相同的案例，在不同的法院由不同的法官来审理，结果会相当悬殊。[3]（2）造成欲简愈繁的结果。粗线条立法导致了众多的“实施细则、实施办法、补充规定”等，造成了不必要的庞杂、重复、矛盾，提高了立法成本。而且由于有些解释都是所谓“内部规定”，未对外公开发布，违背了法制公开化原则，同时给熟知内情的执法者滥用自由裁量权以可乘之机。尤其是有些执法、司法解释往往还超出法律本身的范围，形成司法“立法”的反常现象。[4]
