业务侵占罪的认定,首先要划清它与侵占罪的界限。二罪在行为人的主观上都以非法占有公私财物为目的,侵犯的客体都是公私财物的所有权。但二罪在犯罪构成的其它要件上存在明显的区别:犯罪的主体不同,业务侵占罪是公司、企业或其他单位中不具有国家工作人员身份的人,侵占罪的主体是一般主体。客观方面的区别,业务侵占罪表现为行为人利用职务上的便利,将本单位的财物非法占为己有,而侵占罪的行为人表现为将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有,拒不退还或拒不交出。犯罪侵犯的对象不同,业务侵占罪侵犯的对象是行为人所属公司、企业或其他单位的财物,而侵占罪侵占的对象是代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物。
在《刑法》第382条规定的贪污罪中,贪污犯罪的行为表现为:侵吞、窃取、骗取或以其他方法贪污公共财物。这里所指明之侵吞,是指行为人利用职务上的便利,将由自己合法管理、使用的公共财物非法据为己有。侵吞的具体方式有:将自己合法管理、使用的公共财物加以扣留,应交而隐匿不交,应支付的不支付或者收款不入帐,或者是将自己合法管理、使用的公共财物非法转卖或者擅自赠送他人等。侵吞是贪污犯罪行为在客观方面与“侵占”行为的表现形式唯一相同的一种。这里的窃取,是指行为人利用职务上的便利,以秘密窃取的方法,将公共财物非法占为己有。这里的骗取,是指行为人利用职务上的便利,使用欺骗的方法,非法占有公共财物。这里的其他手段是指除了侵吞、窃取、骗取之外,利用职务上的便利采用其他方法贪污公共财物。
从上述“业务侵占罪”与“贪污罪”中“侵占”与“贪污”行为的区别我们可以认识到,业务侵占罪中的侵占是侵占了行为人自己已持有的本单位的财物;而贪污罪除了侵吞行为之外,窃取、骗取或其他方法都是通过某一非法行为,将公共财物的所有权发生转移,这些非法行为就是窃取、骗取等。这些行为对公共财产的非法占有不是行为人在占有之前对占有物已经持有,而是在实施窃取、骗取等行为之后,行为人才占有公共财物。这就是“业务侵占罪”与“贪污罪”的不同之处。我们区分“业务侵占罪”与“贪污罪”客观行为的不同,目的在于研究《刑法》第271条第2款之规定,即国有公司、企业或其他国有单位从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员侵占单位财产的(公务侵占行为),以贪污罪定罪处罚。笔者认为,对该款犯罪的规定,存在片面性,因为“侵占”不同于“贪污”;如果该款犯罪主体利用职务之便,实施了窃取、骗取或其他非法方法占有公共财物的,应该以贪污罪认定;如果该款犯罪主体,利用职务之便,将本单位的财物侵占为己有的(这里的本单位财物,可能是公共财物,也可能是私有财物),也以贪污罪定罪处罚,显然是不正确的。笔者主张对后一种情形应该定为侵占罪,称为“公务侵占罪。”
三、《刑法》第271条第2款规定的犯罪可以定为“公务侵占罪”