三、两地正当防卫概念之比较
从上述两地正当防卫概念的介绍中可以发现,香港与内地刑法在正当防卫概念的界定上,有着许多共同之处:第一,两地关于正当防卫的概念中均明确指出,正当防卫行为虽然在客观上造成了一定的损害结果,但由于正当防卫行为的目的是在于制止不法侵害,因而,正当防卫不是犯罪,行为人不负刑事责任。第二,两地关于正当防卫概念的界定均十分强调正当防卫行为的防卫性。所谓行为的防卫性,是指正当防卫具有防卫的性质,它对正在进行不法侵害的人的人身或者财产所采取的暴力手段是基于保护公共利益和其他合法权益的需要而采取的,是对正在进行的不法侵害的反击。第三,两地在正当防卫的概念中均强调正当防卫的强度不能超过必要的限度。之所以如此,是因为正当防卫是对不法侵害的反击而不是对不法侵害的报复,更不是对不法侵害人的惩罚,所以,对不法侵害人所采取的造成其一定的人身和财产损害的暴力行为必须有一定的限度,以防止正当权利被滥用。
但是,由于历史的原因,香港与内地的刑法隶属于不同的法律体系,实行的是不同的刑事法律制度,因而在正当防卫概念的界定上,两地的差异也是十分明显的。具体说来,这种差异主要表现在以下几点:
1.正当防卫在内地刑法中是作为公民的一项基本权利加以规定的。刑事立法上确立正当防卫制度,不是将正当防卫视为制止违法犯罪的最后手段,而是贯彻落实宪法对公民正当防卫权利的规定,因而,任何公民在面对不法侵害的时候,都可以行使正当防卫的权利,而不管是否还有其他方法可以制止不法侵害。但在香港刑法中就不是如此了,香港刑法中的正当防卫并不是公民的一项基本权利,而是一种无罪辩护的刑事制度。所以,香港刑法要求,正当防卫只有在迫不得已的情况下,才能对不法侵害人进行正当防卫。如果不法侵害能够为其他措施所制止,则不存在进行正当防卫的可能。可见,内地刑法中的正当防卫概念是从积极的角度进行界定的,它是被动防御和主动反击的统一;而香港刑法中的正当防卫概念则是从消极的角度出发的,正当防卫不是公民所享有的保护合法权益不受非法侵害的基本权利,而仅仅是公民在面临不法侵害时的一种被动的、消极的手段,是对正当防卫人刑事责任的一种消极免除。