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中国内地与香港特区刑法中正当防卫概念之比较研究

  

  笔者认为,上述看法值得商榷。诚然,防卫过当最初也是一种正当防卫行为,它也是在存在正在进行的不法侵害的前提下,针对不法侵害人,为制止不法侵害,保护合法权益而实施的。因而防卫过当在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象和主观诸条件。也就是说,防卫过当与正当防卫一样,具有行为的防卫性,属于防卫行为的范畴。也正是因为这一特征,立法者在规定防卫过当时,才将它与其他的犯罪行为区别开来,规定对防卫过当行为应当减轻或者免除刑罚。但是,防卫过当在客观上超过了防卫的必要限度,给不法侵害人造成了不应有的重大损害;而在主观上,防卫过当的行为人在实施防卫行为的时候,对于其行为有可能造成的危害后果是有认识或者应当认识的,但其持有放任或者过失的心理态度。申言之,防卫过当行为在客观上具有危害性,主观上具有罪过性,与不具有社会危害性的正当防卫有着本质的区别,所以立法上规定对防卫过当的行为人要追究刑事责任。可见,防卫行为是否明显超过了必要的限度,是正当防卫和防卫过当相区别的根本标准。而概念作为对事物本质特征的高度抽象和概括,应当明确揭示事物的本质特征,划清该事物与他事物的界限。如果正当防卫的概念中不包括防卫限度的问题,那正当防卫与防卫过当的区别界限何在呢?所以,笔者赞同在概念中明确表述正当防卫的限度的第一种观点,只有这样,才能充分反映正当防卫的本质,为正当防卫与其他实质有别于正当防卫,而形式上类似于正当防卫的行为提供一个明确、科学的区分标准。


  

  二、香港刑法中的正当防卫概念


  

  作为英国过去的殖民地,香港与许多英美国家一样,实行的是判例法制度,迄今为止没有一部统一、完备的刑法典。对于正当防卫,自然也就没有相应系统的刑事法律予以规定,甚至在刑法理论上也未见有关于正当防卫的系统论述,只是在论述合法使用武力时,才有所涉及。


  

  正当防卫是英美法系中最古老的辩护制度。有人认为,正当防卫最早产生于英国判例法。在现代英国刑法中,正当防卫分为自卫(即自身防卫)、防卫他人、防卫财产和执法防卫(包括制止和追捕罪犯等)。以英国刑法为蓝本建立起来的香港刑法体系,对于正当防卫的概念,采取了和英国刑法相同的模式。并且,上述正当防卫的各种形式,都没有规定在成文法里,而是作为合法使用武力的表现形式,由普通法来调整。



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