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　　四、学术传统中的五个基本问题

　　阅读法学家关于英美行政法学术传统的研究，大致可以得出五项结论，而每项结论都是仍需作进一步研究的重大理论问题。

　　第一，理想类型与学术传统研究。

　　贯穿整个学术传统研究的主导方法是自觉应用韦伯式的“理想类型”（Ideal Type）分析工具，几乎所有涉入该领域研究的法学家都明确指出这一点。[58]所谓理想类型，韦伯也称之为“思想图象”，“这种思想图象将历史活动的某些关系和事件联结到一个自身无矛盾的世界上，这个世界是由设想出来的各种联系组成的。这种构想在内容上包含着乌托邦的特征，这种乌托邦是通过在思想中强化实在中的某些因素而获得的。”[59]因此，理想类型既不表现历史实在中的本质内容，即不能被视作历史本身；也不可能是人们描述历史的标准。历史实在有其本来的面目。理论是历史认识的仆人，而不是主人。但是，“由选择出来的概念标准所产生的类型原则，因而好像是具有规律必然性的类型的历史次序。于是，概念的逻辑秩序和概念在空间、时间和因果关系上的经验秩序显得如此紧密，以致人们为了在实在世界中证明概念、结构的真正有效性而将之强加给实在世界本身，就几乎是不可避免的了。”[60]那么，运用理想类型有什么意义呢？——思想源自实在世界，但人类主观的思想无法“摄像式”地再现丰富的客观世界（除非是自然主义者的偏见），以特定系列的概念和逻辑抽象出的“理想类型”提供了达到实在认识的中介手段，即近似地接近认识客观世界的一种工具，而非这种认识本身。

　　研究行政法学术传统引入理想类型分析工具的必要性也是基于同样的认识。行政法是一种制度、习惯，也是一套观念。行政法模式的形成和演变是一个长期的，不断验证、不断试错，同时也是不断创新的过程。英美行政法传统在文化和制度渊源上有某些一致性的共识，但两国地方性知识和经验的差异性勘定了两国传统的必然分歧。另外，与欧陆国家比较，英美长期以来尚未有意地发展出独立的公法体系，[61]行政法受普通法影响，甚至许多法学家称之为“私法模式的行政法”，从这个意义上说，英美行政法比之欧陆行政法要复杂得多。因此，80年代以来，运用“理想类型”分析行政法传统在英美既是研究“时尚”，也显得尤为重要。行政法理想类型建构均带有某种“极性”（polarity），即理论模式未必意味着契合某种确定的，单一的现实对应物，它不否认现实世界中行政法现象的多样性和思想的丰富性。[62]

　　根据“理想类型”分析方法，法学家的研究得出了三个较为一致的结论：（一）英美行政法的经典学术传统可划分为两种，或曰概念主义与功能学派，红灯理论与绿灯理论，或曰规范主义模式与功能主义模式。尽管措辞有别，但都遵循了相同的逻辑理路和建立了内涵一致的概念体系。两种传统在本质上没有根本的区别，前者是目的导向的，后者是手段导向的，但手段也是运用于特定目的，即强调行政效率、公共利益和公共服务最终都是导向个人权利的增长，否则，这种为手段而设置手段，为管制而管制的行政法就丧失了存在的合法性。（二）两种传统的发展及其地位在英美两国不尽相同，在一国内的不同时期，也是发展变化的。但总的来说，英国占主导地位的是源于戴西，而以韦德为集大成者的规范主义模式或红灯理论，美国的学术传统并非如此清晰，甚至存在严重的分歧。一个较为一致的认识是，自“新政”至70年代中期，功能主义传统即使不是占主导地位，也是发挥了重大的影响。这方面，美国的程度要比英国强些。（三）70年代中后期开始，两种传统模式都面临诸多的挑战和转型发展的压力。一个直接的驱动机制是，行政法学如何回应公共行政的革新？为此，展开对行政法学术传统及其基础理论的研究具有建设性的意义。

　　此外，除传统模式的划分外，对每种模式特征的描述也遵循了理想类型方法。因此，这方法也是贯穿本文的前提性分析工具。

　　第二，行政法学与社会科学的关系。

　　行政法学无疑属于社会科学的范畴，但这门学科始终未能自觉满足成为严格社会科学的要求，——发展出得以客观领悟和严格论证的知识体系（在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说）。[63]这种情境很大程度上是由传统学院式法律职业（legal profession）的“自治性”和技艺式的教育造成的。法律的“自治性”虽然为行政法的良性发展提供了一种制衡机制——法学家不应固防传统，但也不必迁就现实；制度的变革是思想的素材，而非思想本身。这种学术的“中立性”一定程度上既减少了“误导”的可能性，又不至于自我降格为实践的奴隶。相对于那种把政策视作法律的灵魂，而将法律塑造成执行政策的工具的思想而言，信守法律自治更为可取。但自治性不等于封闭性，而自治又易于沦落到封闭状态。正是出于对这一问题的忧虑，法学家在英美行政法学术传统中提出了一个具有分水岭意义的疑问：我们应如何看待行政法与社会，尤其是与公共行政和政治的关系，以及在此基础上如何处理行政法学与社会科学的关系？对此，有两种回答：

　　一是遵循“形式主义”或“实证分析主义”的思路，视法律为一个自治体，从而也割断了行政法学在社会科学中的根基。这种思路孕育在英美行政法学作为一门独立学科的形成时期。众所周知，“实证主义”取向在19世纪一直主导着社会科学的发展，并通过维也纳学派的“科学统一性”理论（认为社会科学与自然科学分享着同样的逻辑基础，甚至是整个方法论基础）在20世纪保持着重要地位。[64]苏格兰哲学家的经验主义、牛津大学（维也纳学派在英国的大本营）的实证主义传统，对以戴西这位牛津公法教授为代表的法学家产生了最重要的直接影响。宪法学率先从传统政治学体系和神秘的自然法理论中解放出来，同时奠定了行政法的宪政基础；接着行政法学从中独立出来，并勘定了自身与行政学的界碑。这样，行政法学终于“脱胎换骨”成一门“纯粹”法律学科的时候，正是标志着行政法疏离社会生活的开端。长期以来，行政法被定义为“控制政府权力的法”，主要是应用于议会监督和司法审查的程序法。而贬斥实体法和行政规章（现实行政中的活法）。关于这种实证分析方法（“科学方法”）导致的后果，政治学家J.Shklar指出：

　　在法律与非法律领域之间非要作出明确界分，这样一种诉求业已导致人们对法律作出了更为纯粹和严格的形式主义定义。这一过程完全把法律从其赖以生存的社会生活中孤立出去。法律被赋予了自身独特而统一的历史，赋予了“自己”的科学性和价值观，这些都被视为一个独立的领域而从整个社会历史、政治现实和道德生活中分离出去。……这一过程原想更好地服务于法律自身的目标：它旨在保护法律免受不相关考虑的牵连，但它却在通过封闭自身与其他社会历史思想和经验的所有接触渠道中窒息了法律的生命。[65]

　　伦敦经济政治学院公法教授格里菲斯认为，实证主义和法律形式主义使法律学者被孤立在社会科学家的群体之外：

　　一个法律学者受某些特定习惯和信仰的束缚，……只要接受法律职业训练，他就几乎不能摆脱法律的思维习惯来看待各种制度、行政实践，或者社会、政治政策。对一位法律学者来说，转变为一位政治学者并不容易，使他变为一位社会学者或历史学者就显得非常困难。他将至死反对一切建立在便捷、公共利益或社会福利之上的主张，以维护‘法定利益’……作为思维习惯的一部分，他相信这些东西是危险的，它们很容易被利用为作出武断行为的籍口。[66]

　　布沙尔（M.Bouchard）则明确指责道：法律学者们本身就是现代行政法问题的一部分，他们从望远镜的另一端看公共行政，并不适当地自我抬高了法律学者的价值。[67]

　　总之，遵循“形式主义”或“实证分析主义”的思路，行政法就窒息在自我封闭的窘境中，而行政法学者就成了社会科学语境中的陌生人——这门学科只能满足成为行政法学者自己的社会科学。

　　二是遵循“现实主义”和社会学法学的思路，强调行政法应当根植于现实，反映变化着的公共行政和政治社会的现实。对行政法的概念也作了广义的理解。即行政法为关于公共行政的法律。同时，强调行政法学和社会科学相关分支学科的结合。一个核心的问题是如何看待“法律与行政”的关系。功能主义传统反映了上述思路。在英国，罗布逊的《司法与行政法》（1928）率先提出戴西传统所倚重的工具（主要是司法审查）无法充分达到保护个人权利的目的，行政法应助成行政政策的执行，增进公共利益和提高行政效率。詹宁斯的《法与宪法》（1933）开始将分析重点转向制定法和行政管制规则，而非判例法确立的一般原则。诸如社会福利、行政计划、住房政策、移民问题等行政领域成为行政法研究不可分割的组成部分，即推动行政法回应公共行政的现实需要。战后，J.Mitchell，J.Griffith，P.McAuslan（早期著作），C.Harlow等伦敦经济政治学院的公法教授，几乎都沿着“法律与行政”的密切关系来研究和提出行政法问题，行政法学的体系有有别于以实证主义传统著称的牛津公法学。[68]

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