关于上述两种传统在英国公法中的主导地位问题，学界一直存在争议。但主流的意见还是认为，综观整个公法学术传统，“功能主义模式只是作为一种异端的传统（a dissenting tradition）维持了它的生命力，该模式的价值和方法很难挑战占统治地位的保守的规范主义模式。”[27]

　　美国的情形有一定的特殊性。“将英国行政法学的经典传统视为占主导地位的实证分析学派（或形式主义）是恰当的，但美国的传统并非如此清晰——阅读美国文献时应当记住这一点。”[28]除了共同分享普通法的智慧和戴西的思想资源外，美国行政法学形成之初事实上还强烈地受到行政功能主义（administrative functionalism）和社会学法学运动的影响。

　　威尔逊在1887年的那篇关于行政研究的经典论文中宣称：“公共行政研究的首要目标是发现政府能够恰当而成功地做什么事情，以及如何以最高的效率和最低的成本做好这些事情。”[29]在威尔逊看来，传统公法和政治学只关注政府行为的合法性问题是欠妥的，效率至关重要。“政治”与“行政”是应当分离的，他把政治界定为制定公法、设计公共政策，公共行政被界定为详细、系统地执行公法。为实现行政效率最大化，威尔逊对传统公法提出了挑战：一是反对分权，提倡集权和加强行政科层制。威尔逊的核心观点是：“权力越分散，就越不负责任”。在任何政府中总是存在一个占支配地位的权力中心，一个社会的政府为单一的权力中心所控制，权力越一元化，就会受到来自更为负责的单一权力中心的指导。等级制度的完善会使效率最大化，在此效率尺度为在实现政府目标方面花费最少的资金或付出最少的努力。——权威无限的机构优于权威有限的机构，管得多优于管得少。集权的解决方案优于权威分散于多种决策机构的解决方案。二是明确提出以“效率准则”代替“合法性原则”建立公共行政的理论基础。三是尊重职业专家和行政自由裁量权。尔后，德国韦伯的官僚制理论也被介绍到美国，与威尔逊行政理论一起，共同奠定了西方公共行政学的思想基础，它的主导地位一直持续到20世纪60年代。

　　这种政治与行政的二分法在古德诺（Frank Goodnow）的《政治与行政》一书中得以系统的发挥，并在同期形成的行政法学中产生了重大的影响。在写于1893年的《比较行政法》和1905年的《美国行政法的原则》这两部美国行政法学的开山之作中，古德诺试图摆脱传统“平衡宪法”（强调分权与制衡，特别是议会和法院对行政的控制）的束缚，创立“非以法院为中心的行政法理论”（a non – court – centered theory of administrative law），强调行政法既要注重保障个人自由权利，又要尊重行政自由裁量权和提高行政效率。[30]弗罗因德（Ernst Freund）在《个人与财产权之上的行政权》（1928）这部早期行政法名著中也提出了类似的观点，即发展美国行政法为时代之所需，立法设计要区分“控制”（control）和“服务”（service）两类行政权的相互制约，司法审查的功能是在行政权的授予（grant）和限制（limitation）之间寻求合理的平衡点。[31]在整个20、30年代，以政府效率为口号的美国公共行政运动（public administration movement）对形成中的行政法学正产生一种令人忧虑的影响。早在1921年，庞德便指出：“美国正呈现出两股趋向：一是背离法院和法律；二是企图以复兴行政正义（executive justice）和立法正义（legislative justice）的方式以及依赖政府的专断权力的方式，退回到无法正义（justice without law）的状态中去”。[32]当时，“尊重行政自由裁量权”成了时髦的准则，甚至美国进步党人和大批学者提出要抛弃传统宪政观念，声称“美国人应当根据一种对公共官员的信任理论来重建政府。”[33]这种思潮在罗斯福执政时期达到了高峰，凯恩斯主义也为政府干预提供了新的理论基础。即使是30年代末，在社会各界对“行政专横”（administrative absolutism）和法治的重新关注的压力下成立的“美国检察总长行政程序调查委员会”，竟然将当时所发生的事态描述成既不可避免，亦无损害。并重新肯定法律尊重政府官员为公共利益和行政效率而运用自由裁量权的必要性。[34]

　　应当说，美国行政法学这种功能主义传统的形成除了来自于行政官僚制理论的影响外，还强烈地受到正在兴起的社会学法学运动的支持。后者不仅反对传统的自然法权利观念，而且也是对分析法学所主张的那种形式主义观点的一种回应。社会学法学认为，不考虑人类生活的实际情势，就不可能理解法律。反对法学“自治”，主张法学与其他社会科学分支学科相结合。庞德、弗兰克（Jerome Frank）、霍姆斯（Oliver Holmes）、卡多佐（Benjamin N.Cardozo）是其中四位最重要的社会学法学家，也同时是美国行政法学的倡导者和奠基人。譬如，庞德一方面反对“行政专横”，另一方面又坚决认为，行政法的规则设置和学术建构应当反映变化着的公共行政的现实和需要，法律“要尽可能保护所有的社会利益，并维持和保护这些利益之间某种平衡或协调。”[35]行政法面临的问题是在司法审查中如何实现司法因素与行政因素之间的有效平衡。“一项法律制度之所以成功，就在于它成功地在专断的权力一端与受限制的权力一端之间达到了平衡并维持了这种平衡。这种平衡不可能永远维持下去。文明的发展会不断打破平衡；而通过把理性运用于经验之上，这种平衡又会得到恢复，而且也只有凭借这种方式，政治社会才能使自己得以永久地存在下去。”[36]

　　然而，是否可以说美国行政法的学术传统在形成时期就主要是功能主义模式呢？事实上，主流行政法学家更偏向于规范主义传统（以控制行政自由裁量权为中心）。如迪金森（John Dickinson）虽然也承认自由裁量的必要性，但反对古德诺和庞德所谓“行政法平衡多种社会偏好”的提法，认为“在盎格鲁——美利坚的法律传统里，行政法是用以保护个人免遭政府侵害的工具，因此个人的权利和自由优于行政便利和行政效率。”[37]富克斯（Ralph F.Fuchs）的研究也表明，英美行政法理论的观念和政策在那个时代（1938年前）占主导地位的是以戴西为代表的“控权理论”——即行政法在某种意义上指所有旨在控制政府行为的法律，主要是规定政府结构和程序的法律，但不包括实体法（尤指行政规章）。[38]被誉为“美国廿世纪行政法之父”的戴维斯（Kenneth C.Davis）教授显然也持近似的立场。1975年，哈佛大学斯图尔特（Richard B.Stewart）教授在那篇关于反思和重建美国行政法的著名论文中，明确指出，美国行政法学传统模式（the traditional mode）是“控权模式”并作出了系统的批判。[39]

　　关于美国行政法学术传统在各个发展阶段的权重问题，印第安那大学阿曼（Alfred C.Aman）教授作出了具体分析。他认为行政法（尤指在美国）的发展可划分为三个阶段，相应地，有三种行政法学模式。第一阶段为自由放任时期（laissez – faire era），主要是19世纪和20世纪初期，人们奉行有限的、消极的国家观念，行政法的主导理论即为“红灯理论”（red light theory），旨在控制行政权，以司法审查为中心，最大限度地保护个人权利自由免遭行政权的侵害。第二阶段为管制时期（regulatory era），自“新政”到70年代末，行政法的理论基础为一种更积极的国家干预主义（a more interventionist state），奉行管制的或功能主义的（regulatory ＆ functional）行政法模式。第三阶段为80年代以来的全球化时代（global era），与此相应，即为“全球化时代的行政法”，其发展方向为多元主义或“市场导向型”（Marlket – Oriented mode）行政法模式，是对自由放任时期“控权”型行政法模式和自新政以来“管制”型行政法模式的超越和发展。[40]

　　综上，通过英美早期行政法学术传统的比较阅读，我认为可以作出三个初步的结论：

　　第一，英美行政法学术传统的最初形成遵循了两种模式，即占优的规范主义模式（控权模式），和处于劣势的功能主义模式，而不是我们通常理解的“Anglo – American”的单一传统。

　　第二，英美两国行政法学术传统因倚重不同的制度因素和学术因素，既存在共性，又有各自的特色。

　　第三，两种学术传统之争实际上贯穿了百年英美行政法的学术史，这些争论正是孕育于行政法学的形成时期。

　　三、理想类型研究与学术传统的再诠释

　　从30年代开始，行政法在英国和美国都得到了迅猛的发展。行政权力在经济危机和战争时期逐步得到加强。1946年的美国《联邦行政程序法》正式承认行政机关拥有广泛的行政规章制定权和行政裁决权。在英国，战后工党长期执政，公有化运动和“集体主义”福利国家政策极大拓展了国家干预和政府管制的范围。委任立法、行政裁判与调查等行政法问题长期成为人们关注的焦点。

　　也是从30年代开始，法学家运用韦伯式的“理想类型”分析工具对英美行政法的学术传统作出系统的归纳和评价。在此，我拟对几种最重要的文献作观点综述。

　　威利斯（J.Willis）在1935年的一篇论文中率先提出，理解行政法的传统可遵循三条路径：司法的、概念的和功能的。[41]三年后，富克斯在《英美行政法理论的观念和政策》一文中接受了威利斯的理解，但作出了修正。威利斯所指的“司法的（judicial）”路径仅仅强调出于法官对行政自由裁量权的忌妒和顾虑而施加的“司法控制”，属于“Conceptual”的路径。因此，富克斯认为行政法的传统或思想可划分为两种：概念主义和功能学派。前者为戴西所倡导，拒斥法国行政法，认为行政法的目标是如何通过控制行政权的存在和运作以符合法治的理想，为此，分权原则、议会主权和宪法对行政权的强制性或禁止性限制规则应当不作实质性修正而保留下来，核心是通过对行政行为的司法审查维护“法治原则”——这是“正统理论”（the classic theory）。相反，功能学派（the Functional School）认为行政法的制度设计应当全面考虑服务于政府目的的各种可能机制，尊重政府以最恰当的方式发挥既定的功能，最终既推进立法政策又保护了个人利益。因此，行政自由裁量权是必要的，司法对行政的“参与（participation）”应当受到节制——这是一种“积极的理论”，它旨在如何使政府发展为同时既是负责任的，又是能干的和公正的。[42]

　　70年代中后期开始，研究英美行政法的学术传统成为一种时尚。哈佛大学斯图尔特教授的《重塑美国行政法》（1975）[43]一文揭开了争论的序幕。作者认为，美国行政法的传统模式是“控权模式”，即旨在通过公正的程序制约和司法审查制度确保行政自由裁量权在合法合理的限度内行使，禁止政府对个人自由和财产的非法侵犯，以协调政府权力和个人自治间各种相互冲突的主张。这一模式的最大弊端是法律对政府和公民都缺乏激励。行政法不应当被视作控制政府权力的消极工具（negative instrument），一味抑制政府官员的主动性和创造精神，法律就无法助成“积极的一面”（the affirmative side），即政府政策的制定和执行代表个人利益和社会利益，并能有效地增进这些利益。行政法也绝不应为个人权利提供消极保护，公民作用于行政过程的参与机制至关重要。同时，由于缺乏积极的参与机制，传统模式更利于少数人，尤其是特殊利益集团向政府寻租，从而损害大多数公民的利益。斯图尔特指出，现代行政法调整的领域已超出传统行政法模式所理解的“政府权力与私人自治”的二维关系，而发展为由多种相关利益（affected multipolar interests）冲突和共存而组成的多元关系。由此，作者提出以“利益代表模式”（Interest Representation Mode）作为新的理论基础重塑美国行政法，——行政法应当通过多种有效的机制设置，扩大相关利益方的参与机会，并在各种冲突的价值和利益间保持平衡（balance among competing values and interests）。为实现这一目标，行政法的一系列重要制度要进行相应的改革。