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水权与民法理论及物权法典的制定(上)

  因为有的水权客体具有严格意义上的特定性,有的水权客体究竟具有特定性抑或不特定性,取决于解释的标准。按严格的标准,该客体具有不特定性;按宽泛的标准,该客体具有特定性。兹详细考察和分析如下:
  客体的特定性即客体的同一性的结论,来自对所有权人、一般用益物权人支配客体的现象的直观归结。所有权以特定的有体物为客体,该特定物灭失,所有权便归于消灭,显然该特定性在客体的存续上即表现为同一性。一般的用益物权以有体物为客体,物权化的土地使用权的租赁权名义上是以权利为客体,实际上仍是以土地为客体。在土地使用权的租赁权,租赁权人显然是通过使用土地而不是土地使用权来满足其需要。此时,土地使用权的作用在于,租赁权人利用土地的使用价值具有合法性。客体为有体物场合,用益物权人通过反复地、不断地使用该有体物而实现其利益,达成物权的目的。该有体物必须存在并于其存续期间保持同一性,它一旦灭失或被消耗掉,立于其上的用益物权便不复存在。由此可见,客体在时间上和空间上有无同一性,直接决定着一般用益物权的存废。水权客体的特定性仅在少数情况下表现为客体的同一性。例如,特定地域的地下水(地下径流除外)作为客体场合,该地下水的特定性有时就是同一性。
  在以特定的数量确定水权客体的情况下,该客体若取自河流,那么它仅在概念上、在数量上,保持同一性,在物理、化学上难谓有同一性。于此场合,与其说该客体具有特定性,莫不如说它呈现着不特定性,更为贴切。该客体若限于封闭的池塘,可能在物理上具有同一性,但这并不重要,关键的是水量、水质和用水期。在以特定的期限确定水权客体场合,同一性可完全不予考虑,水质、水量、用水期和特定的水权类型诸因素居于重要地位。于此场合,从严格的意义上说,该客体同样具有不特定性。之所以如此,是由水权的支配形式与被支配的水两者的特殊性决定的。所谓水权的支配形式特殊,在汲水权、取水权等用水权类型,是指水权通过减少其客体的量而达到目的,水权人及时地得到定量的水就是实现着支配,至于这些水是独立存在于特定的容器,同水资源所有权的客体相分离,成为“特定物”,还是与水资源融为一体,无关紧要。这显然不同于所有权与一般用益物权的支配形式。
  应该看到,区分客体在存续上是否具有同一性,在侵害水权的判断方面具有意义。在无同一性要求场合,无水权的主体从同一水资源取水仅仅侵害了水资源所有权,不构成对水权的侵害,除非盗水行为影响了水权行使。反之,在客体须具有同一性的情况下,无水权的主体从同一水资源取水,当然侵害了水权。不过,当侵权行为表现为水质污染时,结论可能会改变,即在水资源全部被污染时,水资源所有权与水权就都受到了侵害。
  上述水权客体的特点决定了侵害水权的形态,也使判断侵害水权的标准呈现着特殊性。对一般用益物权的侵害,通常要求有损害后果,加害行为与损害后果通常紧密相连,要么是毁损灭失标的物,要么是妨碍用益物权的行使,所谓“危险”,并不在其中。在所谓“危险”未达到确有可能损害他人的合法权益的威胁时,不以侵权行为论,用益物权人不得主张停止侵害、赔偿损失。只有具备采用消除危险这一救济方法的要件时,危险才被视为侵权行为。可见,危险大多不构成对一般用益物权的侵权行为。与此不同,侵害水权场合,侵权行为的实施与损害后果之间时常有一个时间差,有时间隔得还比较长,在水权客体来自河流场合尤为明显。待水权遭受损害时才主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,效果往往不佳:可能未能将损失止于最小状态。而在危险一出现时即允许水权人主张停止侵害、消除危险、赔偿损失,局面就会改观。可以这样说,危险是侵害水权的常见形态。
  明确水权的上述特点,对民事权利的分类并进而赋予不同类型的权利以相应的法律效果具有意义。虽然就权利与利益之间的关系而言,权利系手段,利益为目的。权利的价值就在于主体保有或行使它来取得利益,满足需要。但在权利体系内部,则不仅存在着手段性权利,同时也有目的性权利。后者如人格权、所有权,前者如债权、水权。主体通过债权这个手段,获得物权或与物权具有同等价值的权利;通过水权这个手段,取得水的所有权。客观事实证明,目的性权利只有存在而非消失才能使其主体取得利益,满足需要,于是,法律赋予目的性权利长期的存续期间,如人格权、所有权具有永久性;与此不同,手段性权利永久存续反倒不能使权利人取得相应的利益,不能实现设立该权利的初衷,只有它消灭才能达到权利目的。有鉴于此,法律便限定手段性权利的存续期间。还应看到,手段性权利内部,又存在着差别。非继续性债权通过自身立即消灭使权利人取得目的性权利,担保权通过自身立即消失使权利人实现债权,两者一并死亡。比这复杂得多的是,水权系水的所有权从一个主体移转到另一个主体的转换器(排水权、航运水权等除外),唯其存在,水的所有权才能移转;待其消失,水的所有权移转便停止。由此决定,水权一直存续不灭方能达到目的。有趣的是,此处所谓存续不灭,不得是水权的质与量一成不变,而须是其质不变,量在减少。该减少的量正是水所有权移转的数量。水权这种通过自己的萎缩而非立即死亡使权利人获得目的性权利的属性决定了,水权的存续期限愈长,用水量愈大,对水权人愈有利,但却使水资源所有权人陷于不利的境地。于是,在水权人支付的代价(水资源费税)固定的情况下,水资源所有权人会限定水权的存续期限;水权人欲取得存续期限长的水权,就必须多支付水费。
  第二,用水状态、用水人与水权并非一一对应配置。民法对主体依法占有、使用、收益乃至处分标的物的状态,一般要确认为物权;并区分这类状态内部的细微差异分别赋予主体以所有权、用益物权或者担保物权,呈现着支配状态—物权—物权人的对应配置现象。只有在不动产租赁权与法律未来得及承认为物权等极少数情况下例外。若循此逻辑,主体依法较长时期地用水场合,他应享有水权,方为正常。但事实上,某些主体合法用水却不享有水权,倒不在少数。例如,处在市区并依赖市政供水系统的家庭,有些是基于水权而用水,有的虽然用水却不享有水权;诸如商场、工厂或者高尔夫球场等工商业的公司亦时常不享有水权。如何解决它们用水又不构成侵权这一问题?美国的一些州通过合同制度达到目的,即用水的家庭、商场、工厂等主体与水资源的所有者或者水管部门签订水合同,他们凭借合同权利而用水。[12]应该承认,舍去物权制度而用债权制度使主体利用物,并非水法所独有,消费借贷、土地租赁、我国的国有土地使用权的租赁等即为著例。在日本,土地所有人总是要利用其事实上强有力的地位及法律上的绝对自由,尽可能强化其支配地位,于是利用土地极少设定用益物权,大部分是设定租赁契约。[13]但不容置疑的是,在水法领域,用水人不是基于水权而是根据合同债权用水,更为突出,更加普遍。在水权制度不发达的我国,尤其如此。探求造成这一现象的深层原因会有积极的意义。


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