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司法壁垒:律师“入世”面临挑战

  而且,国家各司法机关的工作人员,即使并未谙熟专业知识,其办理涉嫌证券业务罪案却并无“市场准入”之限制,其它中介服务组织如审计师、会计师等业务机构涉足办理上市公司会计核算等业务,亦无此限制。
  故此,司法壁垒对我国律师执业设置“市场准入”,具有明显的歧视性,它给予中国执业律师一种极不公正的待遇,严重制约了中国律师业的健康发展和队伍的成长壮大,使得中国律师业的“入世”准备处于“瓶颈”状态。因此,我们的法律服务市场在不断对外开放的同时,更应该做到“对内开放”,尽量多的提供有利于本国律师执业的宽松环境。
  (二)执业权利上的歧视。这方面除了执业律师在诉讼中依法行使的查阅案卷权、了解案情权、复制摘抄案卷权、参与调解权等权利,被相关办案机关非制度性的人为障碍所限制与剥夺外,更重要的是司法壁垒对律师在刑事辩护中行使调查取证权的歧视上。
  我国《律师法》第32条规定:“律师在执业活动中的人身权利不受侵犯”,第30条第二款亦规定:“律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障。”另一方面,我国《刑事诉讼法》第37条,不仅规定律师调查取证须经被调查方同意,而且规定被调查方系受害方或者受害方提供的证人时,还须经人民检察院或者人民法院许可。进一步地,该法第165条和第140条又规定,控方即使在“侦查终结”后,针对已经进入“审判阶段”的所控罪名证据不足或不力,仍有权主张一再的“退回补充侦查”,从而直接左右诉讼程序的进退与轮回,而辩方却因人民法院审理“中断”而束手无策,坐待被告人被控罪名被“套牢”。《刑法》第306条并罗列了律师执业中构成伪证罪和妨害作证罪的具体罪状。
  这就至少引出五个问题:第一,律师依法“享有的辩护权”受法律保护,而依法“行使的辩护权”则未必受法律保护,二者之间有本质区别。由此也引发许多律师蒙冤受屈,被控方以涉嫌伪证罪或妨害作证罪而予以拘捕。第二,律师“行使的辩护权”既已得到控方许可,为何仍能构成犯罪,并且由律师单方对其后果承担罪责?第三,控辩双方地位失衡,且“指控权”游刃有余,而辩护权却华而不实。第四,作为依法受法律保护的证人,其如实作证与依控方意志作证相矛盾时,何去何从?第五,律师仅有的“审查起诉”之后诉讼阶段的辩护权,本已不能充分行使,甚至“禁止介入”,更不用谈“提前介入”。[2]


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