依民法理论，合意须建立在平等的前提下，依传统行政法理论，行政须具有支配与服从的特征。那么，合同上的平等观念在以支配和服从关系为特征的行政法领域内能否有生存的空间呢？不对等性与合意性能否共同置于一个行政活动中呢？这其实涉及到隶属行政合同是否有存在可能的问题，笔者认为不对等性与合意性是能共存于行政领域中的，无论从实践领域还是从理论领域两者都有共同活动的空间。
　　实践中涌现的大量隶属行政合同例子和从行政活动双方的接受程度中可以明显感知不对等与合意是能和谐存在的。从理论角度看，平等地位是实现合意的充分条件但不是必要条件，平等地位能够充分有利于实现自由合意，但并不能否认在不平等基础上能实现自由的合意，现代法治国家中，国家与公民之间的这种权力服从的不对等关系是相对的，在法律规定范围内有服从的义务，而在其它空间则有自由表达其意思的空间和机会，合意就在这些空间和机会内得于存在，“现代民主国家是国家与人民之间的公法关系，固然以权力关系为主体，惟在权力关系之外，亦有平等关系存在的余地，即就权力关系而言，在法治行政的原则下，人民仅在法定范围内，始终对国家负有服从的义务。故此种权力关系不具有绝对性，亦即在公法关系的特定情况下，人民具有适当程度表现自由意志的机会。”［9］何况，合意在隶属行政合同中不是双方法律地位的拟制“平等”，而是在于法律对合同内容的事先限定及缔结的程序规范和控制上的平等。依行政高权理论，无论行政内容如何，相对一方只有全盘服从和接受，而在合同中虽然相对方不能以自己意志去左右活动内容，但是其有程序上的接受和不接受的自由以及就某些内容有一定协商的机会，行政主体不能强迫其接受或不接受。正如吴庚博士所说：“因双方意思一致而成立之法律行为。并非谓参与契约的当事人法律地位的全盘对等，亦非谓一切法律关系上之对等，乃系指成立契约之特定法律关系而言，双方意思表示具有相同价值，而有别于一方命令他方服从之关系。”［10］另一位著名的台湾行政法学家林纪东对不对等不能成合意之观点也加以反对，“国家与人民之关系，在某一范围内，因系不对等关系，故其双方之意思并无对等之力量”“然在不对等关系上，依当事人双方完全合意，而发生一定之法律效果者，亦不乏其例”“当双方之意思表示，具有同一之内容，依其合致而发生一定之法律效果时，即不外为双方行为，其双方之意思表示，如具有公法之性质，则称之为公法契约，亦无不可”。［11］

第 [1] [2] [3] [4] 页 共[5]页