美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律原则。例如：美国法律上不存在公序良俗原则，也不允许任何第三人挑战他人获得的专利权。美国学者普遍认为：人类克隆方法可以获得专利权。目前，美国专利局签发的很多专利可以用于克隆人、人体器官。尽管还没有人对克隆的人申请专利权，但是美国专利局拒绝了一项为人兽嵌合体主张专利的申请。其理由有两个：美国宪法第13修正案禁止通过对人的所有权使人成为奴隶；美国《
专利法》没有包含对人签发专利权的目的。该局在审查这个专利申请的时候没有进行任何公序良俗审查。相反，几乎全部罗马法系国家都在各类私法中明确规定了公序良俗原则，在其成文法中要求专利局、法院引用公序良俗原则进行道德审查，还允许任意第三人根据公序良俗原则请求废除他人获得的专利。欧洲专利局受理了很多这样的案件。例如：在生物技术领域，欧洲专利局1985年接到第一个动物专利申请（申请人是哈佛大学）。由于审查员、任意第三人对公序良俗原则的引用，该专利到2001年11月才算正式确权。但是，该专利中指向转基因哺乳动物的权利要求已经被大大缩小。新的权利要求仅仅包含转基因哺乳动物中的啮齿类动物。再例如：2002年，英国爱丁堡大学的一项专利遭到了德国政府、意大利政府、丹麦政府、德国绿色和平组织等14个任意第三人的挑战。由于相关的胚胎干细胞定向分化技术可以用于克隆人、人体器官，它们请求欧洲专利局根据公序良俗原则废除此专利。欧洲专利局技术申诉委员会已经按照异议程序缩小了相关权利要求的保护范围。很多美国学者认为：公序良俗原则实际上让审查员扮演了立法者、法官的双重角色。[33] 这个原则非常空洞，没有可操作性，不值得美国借鉴。实际上，1980年，美国联邦最高法院对第一个转基因生物签发专利权的时候明确宣布：公序良俗审查并非审查员、法官适合介入之事。[34]
美国成文法、习惯法往往排斥封闭的、涵盖未来一切经验事实的法律制度——例如涵盖一切静态财产法律关系的物权制度。20世纪，美国习惯法创设了内径流水权、审美用水权、通航用水权等财产权。这类财产权无法纳入德国、台湾的物权制度。美国学者认为：由于农民留种权与保护植物繁殖材料的三种知识产权的冲突，转基因子代种子上的财产法规则只能从习惯法、《
专利法》中获得。适用于其它有形商品的多数财产规则已完全无效。作物能被嵌入人、动物、其它任何植物的基因，把种子的价值提高十几倍、上百倍。为了防止农民留种，美国发展了一种让任何种子绝育的终止子技术；政府认为，由于很难兼顾终止子自然扩散、留种权、自然传媒导致的知识产权侵权限制问题，成文法无法为嵌入终止子基因的花粉、细胞、种子、茎叶、作物设计一种财产权制度。第一个终止子专利的权利人——美国农业部已经宣布终止子技术将仅仅用于国外市场。
第二，成文法拒绝“理性人”的万全空想，为法官造法留下空间。美国成文法从来没有禁止对医疗方法、基因、动植物品种、人类克隆技术签发专利权。通过推翻专利局的裁决，美国法院陆续对上述绝大部分技术主题签发了专利权。习惯法对专利制度的渐进变革促进了美国生物技术专利数量、生物技术经济规模的增长。到2000年，美国基因专利的年申请量增加到了3.3万件[35]。美国Amgen公司的一个基因专利保护的药品的世界年销售额超过了60亿美元。2000年2月，美国基因组科学公司申请到一个基因专利。靠它开发的新药的年销售额将达400亿美元。在罗马法系国家，成文法预先禁止对上述绝大部分技术签发专利权。虽然欧盟成文法开始抄袭美国习惯法的内容，但是法国议会目前仍企图禁止对基因签发专利权。为了躲避本地“恶劣”的成文法，瑞士绝大部分生物技术发明在美国做出并在美国申请专利。德国也有大量的生物技术专利申请第一次提交到美国专利局。滞后的法制变迁阻碍了欧洲生物技术经济的发展。目前，全欧洲生物技术产业的总产值仅比美国Amgen公司稍多一点[36]。日本的情况与欧洲类似。尽管日本提出了“知识产权立国”的战略，还成立了首相直接领导的知识产权战略局、生物技术战略局，但是其造法模式不能适应新经济的发展。总体上，日本的生物技术经济比西欧更为落后。
第三，成文法容忍判例抵触现象。司法实践中，美国成文法仅仅划定了一个大体的边界；法官具体运用的规则大都来自一揽子先例对类推关键的裁决结论。在成文法划定的边界中，同一级别的不同法院、同一法院的不同审判庭有权就类似案件做出完全不同的裁决。例如：由于联邦最高法院的受案率仅约3%，美国各巡回区法院往往是大量上诉案件的终审法院。各巡回区法院对类似案件的裁决常常有天壤之别。巡回区法院受理专利上诉案件的时期，亲专利的那些巡回区法院曾经大量地推翻美国专利局拒绝签发专利权的裁决。这样，局部地区通行的习惯法就为经济技术的发展提供了法律保障。
第四，习惯法有天赋的专属管辖区。在很多领域，成文法永远无法为私人提供法律救济。习惯法在这些领域主导法律规则的进化，这有天然的合理性。在美国，这种领域[37]广泛存在于隐私法、
水法、
专利法、言论自由法等法律管辖的社会关系中。
本文认为：通过确立“直接民主制度”使习惯法主导的法律治理模式成为实证的自由主义之存在方式，这应当是中国法制自由化进程中的一个重要步骤。而且，中国新的法律治理模式应当具备以上四个特征。
结论
