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（四）平庸的人也能创造良法
完全由社会精英创设统治我们的法律，这似乎是非常好的造法模式。按照常识，公众往往由平庸的小人物组成；他们的群体判断力、个体判断力都比不上社会精英。实际上，怀疑公众判断力的理论并不少见。大卫•李嘉图曾经主张实行选举权的等级分配政策。哈佛大学心理系主任William McDougall曾经主张美国放弃民主制度，其原因在于：民主的最终结果是“低劣血统”在数量上胜过“最佳血统”，并最终控制国家机器。他建议废除选举权的平均主义，按照人的生物学差别建立等级制度。个人的政治权力应当取决于其所在的生物学等级[19]。尽管民主国家普遍拒绝上述主张，但在很多时候，拒绝公众意见确实是明智的。例如：二战后对朝战争期间，美国共产党在国内制造的罢工、反战运动严重损害了美国的经济安全。当时，权威机构做的一系列民意测验都表明：绝大多数美国民众认为美国政府应当宣布共产党为非法组织。然而，杜鲁门总统认为：这种解决当下问题的一时之需会侵害美国民主制度的基础，使美国不能长治久安。后来的事实也证明：美国人通过承受小的错误避免了更大的错误。上述政党政策问题上，美国大部分民众并没有比美国总统更发达的判断力。
但是，平庸的人也能造就良好的法律。笔者考察过美国的生物专利制度、言论自由权制度、水权制度、隐私权制度。笔者发现，在这些领域，绝大部分法律规则都起源于平庸的个人在法院提交的诉讼请求、诉讼理由。笔者已经撰写论文描述这种现象。后来，在儿童保护制度中，笔者也发现：首次提出习惯法规则的私人可能不需要具备高超的知识、技能。他们之所以能够提出这类规则，这是因为他们有一种平庸的、自私的爱，一段偶然的经历，一种细微的感触，一对认真聆听的耳朵，以及一张自由呐喊的嘴巴。例如：世界上本没有法律承认儿童玩的权利。1968年，一个奇特的诉讼改变了这一切。美国内华达州一位叫伊迪丝的3岁小女孩告诉妈妈，她说礼品盒上“OPEN”的第一个字母是“O”。这位妈妈非常吃惊，问她怎么认识的。伊迪丝说：幼儿园的薇拉小姐教的。这位母亲立即把薇拉小姐所在的幼儿园告上法庭，理由是该幼儿园剥夺了伊迪丝的想像力，因为她的女儿在认识“O”之前，能把“O”说成苹果、太阳、足球、鸟蛋之类的圆形东西，然而自从幼儿园教她识读了26个字母，伊迪丝便失去了这种能力。该案立刻引起了轩然大波。幼儿园认为这位母亲疯了，一些家长也认为她有点小题大做。3个月后，此案在内华达州立法院开庭，最后的结果出人意料，幼儿园败诉，因为陪审团的23名成员被这位母亲在辩护时讲的一个故事感动了。她说：自己曾到东方旅行，在一家公园里见过这么两只天鹅，一只被剪去了左边的翅膀，一只完好无损。前者被放养在较大的水塘里，后者被放养在较小的水塘里。她询问原因时，管理人员说，前者无法保持身体平衡，飞起后只能滑翔回水面；后者在小的时候只见过这种滑翔，所以不会飞翔。在小水塘里的，后者虽然没有被剪去翅膀，但是不会飞翔，只会滑翔。由于没有必要的滑翔路程，所以后者干脆不飞起来滑翔，而仅仅老实地呆在水里。她说“幼儿园剪掉了伊迪丝的一只翅膀，一只幻想的翅膀；他们早早地把她投进了那片小水塘，那片只有ABC的小水塘。[20]”原来认为原告母亲发疯的陪审团成员（23个平庸的自然人）被这个故事打动了。他们一致支持她的主张。这样，内华达州法院在人类历史上第一次确认了儿童“玩的法律权利”。在笔者看来，仅仅依靠社会精英或者立法机关，这样的好法律永远不会出现。
三、习惯法的法律治理模式抵制自由化进程吗
笔者认为：中国近期法律制度变革的主题就是赋予法律制度更多的自由主义内涵。这种“赋予”不能长期被社会精英所垄断。而且，除非这种“赋予”成为一个自生自发的、渐进的、利益相关人与“非立法权威”之间的博弈进程，任何自由化改革都不能把中国带入一个良性的、经验主义的法治进程。可以说，自由主义通过习惯法的渐进变革发挥作用，这是自由主义影响中国私人生活的最佳方式[21]。下面，通过考察三种自由主义，我们研究中国法制的“自由化进程”与习惯法的法律治理模式之间的关系。
传统意义上，人们认为：古典自由主义有两个重要特点：（1）承认终极价值准则的实在性，相信绝对不可化约的价值准则的存在。因此超然理念的设定不是因为理性的自欺，而是因为这些超然理念是本然存在的。正如奈特所说：“自由社会的本质就在于它有意识地试图改变和增进既定的社会事实；因此它必须要在实际存在的时空世界之外找到规则”。[22]（2）尽管承认社会普适性价值，但是往往拒绝形而上的价值理想构建。哈耶克的《自发秩序原理》无疑在古典自由主义理念的基础上否定了任何制度建构的合目的性。他认为“如果我们不把个人自由原则作为一种极为强硬的以致于任何权宜性的考虑都不能对其加以限制的信念或预设来接受，那么我们就无从获得我们想得到的结果”。[23] 因此个人自由原则应当作为现实活动的终极目的。任何制度建构的权宜之计不能限制这个最高的价值追求。在价值理想的现实构建方面，他认为无论进行怎样的制度建设，都无法在社会内部建立起最后保证作用的制度。从这种意义上说，自由制度应当向个人选择无限开放，它没有既定形式的制度目标。自由主义的所谓终极价值仅仅提供了批判“应然的法”的信念和态度。它不提供指导立法选择的普遍道德体系。从这种意义上理解，自由主义和其他任何价值理念是截然不同的。
实际上，我们认为：古典自由主义和其他存在终极价值目标的理论存在天壤之别；前者实质上否认任何终极价值目标的实在性。自由主义设立了一个无法指导人们应当做什么的“终极信念”。这个终极信念仅仅是一个关于人们应当通过什么方式行事的准则——个人自由选择高于一切，其选择什么具体的内容则并不重要。[24] 因此，社会应当提供这样一种秩序：受其规范的个人选择能够向一切可能性开放；维护该秩序的政府应当避免用集权式的实体权利设定活动剥夺这种可能性。在解释社会秩序的建构时，如果一定要说自由主义承认普适性的价值准则，那么它承认的就是一种主张正当程序至上的普适性价值准则。这种准则否认集权主义的实体权利设定活动能够取代私人权利实践活动；否认应当主要从事正当程序的设定与维护工作的政府可以越俎代庖地创设和规定实体权利。
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