耶鲁大学法学院著名的法理学教授Michael Reisman说：“成文的法律是一个不可捉摸的神秘系统，可能与法律的实际执行相去甚远。故实际执行的规范才是操作系统。法理课的目的就是从不同角度比较、衡量神秘系统和操作系统的差异。”[3] 因此，美国法学院研究的法律理论并不主张立法理性根据“纯理论”编造作为“神秘系统”的成文法，或者根据“神秘系统”评判“实际运行的法”——作为“操作系统”的习惯法。而且，美国“实际执行的规范”——主要是法院习惯、行政执法习惯——有独立于成文法之外的发展逻辑。本文认为：习惯法的重要性会越来越大。在现实生活中，真正发挥作用的将主要是习惯法。其原因如下：
（一）各国应当扩大直接民主
孙中山曾经指出：西方的立法权、行政权、司法权制度仅用于保护间接民主。他主张中国应当另外确立考试权、监察权制度，从而保护直接民主。他用自然理性构想的直接民主制度并没有经验依据。在经验世界，直接民主仅有一种存在方式：习惯法制度。它能够使私人的主张直接成为法律。它通过维护自生自发秩序实现这一民主过程。
实际上，自生自发秩序一直主导着社会变迁进程。例如：氏族社会早期的普选制和后期的私有制、古罗马共和国的代议制都没有受什么理论指导。它们基本上是自生自发的社会秩序。自生自发秩序就是一些习惯所确立的秩序。这些习惯主要是介入利益纠纷的私人、分配利益的“非立法权威”在互动中创立的，与立法人员的预先设计毫无关系。例如：
刑法中的沉默权制度、保护儿童玩耍权利的制度、隐私权制度、用民事规则分配水资源和保护水环境的美国水权制度、美国的言论自由权制度主要是法院习惯创立和发展的。离开法院使用的习惯法，成文法几乎毫无用处。美国的专利制度更是依赖习惯。这些习惯主要是法院裁判习惯（数以千计的判例）、USPTO审查习惯。对于依靠美国专利制度掌握一门职业技术的人而言，美国成文法几乎无用。关键问题在于，上述各类习惯中的规则的产生方式非常奇特。它们主要先由一些私人提出来，然后被“非立法权威”提炼、选择和确认。由于习惯法主要来自私人主张，而不是立法者的编造，所以它维护了直接民主。随着经济技术复杂性的提高，私人权利吁求会越来越富于多样性、时效性。这种情况下，各国可能扩大直接民主制度，提高法律回应社会变迁的能力。目前看来，扩张习惯法，这将是各国扩大直接民主的唯一途径。
（二）立法者知识有限
1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。尽管多数法案是议员中的医学专家撰写的，但是其中的漏洞仍然很多。个别法案几乎是不会产生社会收益的胡编乱造。截至2002年年末，美国国会还审议了S.2067、S.376、S.377、S 798 RS、S.990、H.R.850等多个数字通讯加密法案。实际上，多数国会议员根本不懂得他们力图管制的加密工具。尽管立法争论不多，但是没有任何一部法案最后获得“两院通过”。1999年至2002年，美国国会中出现了21部管制人类克隆技术的法案。目前，它们都没有获得“两院通过”。调查显示：美国立法者中，至少50%的人对体细胞核移植技术一无所知，绝大部分人不知道三大遗传定律。这种情况下，美国国会通过管制生物技术的法案，这相当于不负责任的“立法冒进”。为此，2003年，美国参议院通过了创立“全国生物技术周”、“全国生物技术月”的法案。每年这两大“节日”中，总统、国会都要参加生物技术的学习会。这样，美国国会的生物技术立法能力才能得到提高。
实际上，无论怎样学习，立法人员都没有能力及时回应经济技术的变迁。在立法机构之外，广大的专业人士更清楚什么样的游戏规则会更合理。这些专业人士相互磨合着确立的新习惯能够成为统治社会的良法。例如：对基因片断签发专利的制度产生于专业人士的“私人权利吁求”。1991年，美国科学家Venter第一次提交EST专利申请。这个申请引起了轩然大波。例如：人类基因组计划的主席、诺贝尔生物学奖获得者——James D. Watson认为Venter的工作连猴子都可以做。他认为Venter申请EST专利的活动让人不可思议。他说；如果这些随意获得的片断可以获得美国专利，他会非常震惊。为了抗议国立卫生院（NIH）对Venter的放任，Watson甚至辞去了NIH的职务。经过7年的争论，USPTO最终对Incyte公司的一个申请签发了世界历史上第一个EST专利[4]。事实证明，Venter的申请很有前瞻性。尽管USPTO拒绝了早期的EST专利申请，但是1998年11月之前，HGS公司仍然为TIGR公司发现的约30万个EST提交了专利申请。其它一些公司也提交了大量的EST专利申请。例如：Incyte 本来计划每年为10万个EST提交专利申请，但是从1991年到1998年，该公司每年平均为15万个EST提交了专利申请[5]。目前，EST专利申请已经成了持续不退的热潮。Venter等专利申请人与USPTO审查员之间的互动产生了新的习惯。这种习惯在成文法上没有任何陈述，也不可能被不懂生物技术的思想家预先编造出来。这种法律要比作为旁观者的立法人员所编造的成文法更符合社会需求。
（三）国家无法保证立法理性的品质
立法理性并无神圣之处。它是仅仅具有“有限理性[6]”的、与法律规制的利益冲突没有直接厉害关系的局外人使用的一种自然理性。它的产品就是成文法。但是，在经验世界，直接发挥作用的主要是习惯法。这种情况在英美国家没有什么争论。在罗马法系国家，凭空编造的成文法在法律实践中往往被习惯法所架空；直接发挥作用的成文法也大多是古代习惯法的汇编。例如：《欧洲专利公约》禁止签发动植物品种专利、生产动植物的实质性生物方法专利、疾病的诊断和治疗方法专利。实际上，欧洲专利局技术申诉委员会使用的审查习惯已经基本上把前两个禁止性规定完全废弃；欧洲专利审查习惯、各国司法习惯也已经几乎把第三个禁止性规定架空了。很多人可能认为：成文化的罗马法制度、代议制度是立法理性的创造。实际上，西方各国成文法中盛行的法律制度几乎全部起源于习惯法。例如：造福德国、日本、台湾等地区的两种主要制度——罗马私法制度、民主制度——实际上是古希腊、古罗马习惯法创立的。
