（四）知识经济时代的中国法制改革危机
由于中国教育制度没有提供一种竞争性的、快节奏的、面向社会需求的人事更新机制，擅长形而上学空谈，而长期远离法律实战，亦无深厚的理工科技术背景的所谓法律专家已经泛滥成灾。这种泛滥正在酿造中国法制改革的巨大危机。
例如，有太多的法律专家仍然秉持自然理性信念，仍然企图用罗马法学说、宪政学说、人权学说中的某些教条改造社会，而否认或贬低那些平衡各方利益吁求的妥协性制度安排的正义性。在北京大学、政法大学、人民大学，这类自诩为“传道士”的专家不但在其他机关、部门兼任了重要职位，而且在向成千上万的人大代表、官员、法官、律师、青年学生灌输空洞无用的法律理念。再例如，很多专家不懂得立法应当由在各实务领域有丰富工作经验的人大代表所拟定，而一味鼓吹立法机关应认真地对待学者，企图引导人们把那些没有任何法律实战经验，而仅读过一些成文法的所谓专家奉为中国的法律精神导师。有的专家根本不关注德国在发达国家阵营中竞争力一直居倒数前几位的事实，更不关注德国法律制度下有个性的、有创造力的自由个体的极端贫乏，而是鼓吹中国人的哲学思维很强，因此抽象、晦涩的德国成文法概念、原则可以照搬到中国。有的专家更不严谨，说中国的法律制度框架已经由清朝末年的几个大臣选定了，只能是德国罗马法系的框架，不能是其他框架，并说这是中国的法律传统，而且这个传统是改不了的。
从目前的格局看，中国的法制改革确实朝向了罗马法系，尤其是德国法系的方向。笔者认为，在这个方向上，中国的法制改革将诱发、无视越来越多的社会危机，最终有可能使整个国家的法制框架陷入崩溃。笔者认为，在知识经济时代，中国应当利用制定《知识产权法典》的机会，尽量剔除罗马法系，尤其是德国法系的影响，把无形财产有关的法制框架塑造为一种习惯法能够发挥重大作用的新框架。下面，本文在一种更为广阔的视野内考察习惯法对于中国法制改革前途的重要性。
一、习惯法比成文法重要吗
“法治国”得受“良法”统治。“良法”不等于根据形而上学的“自然法体系”或者其它“概念体系”推演出来的“好成文法”。哈佛大学教授凯尔森认为：那些宣扬用概念体系推演实存法的人实际上把抄袭古代习惯的事实扭曲成了服从自然法的逻辑必然。欧洲近现代法治文明中的那些“凭空创造”实际上并非由自然法推演而来，而仅仅是立法者对古代习惯的抄袭、模仿。剑桥大学教授密尔松认为：由于偶然的原因，欧洲古代习惯两次演化为理性的法律制度——普通法制度、罗马法制度。[1] 维系这两种制度的主要法律皆来源于习惯法。例如：罗马法制度中，成文化的私法制度主要来源于英国民事判例、古罗马民事习惯。
就建立上述“良法”而言，利益相关人、解决利益冲突的“非立法机构”共同参予的“创造和改进习惯的过程”要比“少数立法者的理论推想过程”更有价值。例如：没有立法者可以预先构想着给多核苷酸分子、蛋白质三维结晶签发专利。在专利申请人与“美国专利与商标局(USPTO)专利申诉与抵触委员会”、美国联邦巡回上诉法院等“非立法机构”的互动之下，美国签发了世界历史上最早的DNA、EST、SNP专利，以及最早的蛋白质三维结晶专利。这样，美国签发专利的“习惯”就增加了新的内容。目前，在专利领域，成文化的USPTO习惯有数千页；有法律效力的美国法院习惯（体现为判例）数以千计。这些习惯实际发挥的作用远远超过了美国《
专利法》。上述习惯在重塑美国专利制度的内容。随着转基因技术、终止子技术的发展，上述习惯已经开始挑战贸易法、财产法等传统法律部门。从法理上分析，上述习惯无法纳入“罗马法”的概念体系。实际上，习惯的进化朝向任何可能性。它不能被任何道德学说、社会理性预先设定。密尔松认为：习惯不但是法治文明诞生的基础，而且是法治文明进化的主要推动力量。在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第一个理念是：在“法治国”使用的“良法”中，习惯法比成文法更重要。因此，我国应当确立这样的制度：它能不断遴选、校正“新习惯”，并使“习惯领域”出现上述“良法”。
诺贝尔经济学奖获得者哈耶克把习惯法上升到了维系法治国命运的位置之上。他认为：当前世界上存在两种实存的“法治国”。其中，德国、日本等属于罗马法法治国；英国、美国等属于普通法法治国。他认为：前者不能保障个人自由，也没有发展前途。“罗马法法治国”也是德国、意大利、日本等罗马法国家一度蜕化为专制国家的制度基础。相反，全部普通法法治国从来没有蜕化为专制国家。产生这种差别的根本原因是：仅仅普通法法治国保存了一种从自生自发秩序中提炼习惯法的制度——判例法制度。
哈耶克认为：“法治国”的道德理想在于保障个人自由。随着思想的日益成熟，哈耶克放弃了对“罗马法法治国”的信赖；转而认为实现上述理想的“法治国”只能是“普通法法治国”。他认为：法律主要是由诉讼当事人、法官凭借经验理性不断地创造和改进的。“法律是人类历史进程中的一部分；它们直接生成于人们彼此之间的互动关系之中并调整着人们的行动，它们与社会同时存在。法律不是任何政府权力的创造物，而且也肯定不是任何主权者的命令。……自由之法……并不是设计或可以计划的产品，而是自生自发的结果[2]。”仅仅通过成文法立法活动更新“良法”的罗马法法治国不能“实事求是”、“与时俱进”地让自生自发秩序中的新习惯成为法律。实际上，罗马法法治国经常在“压制、否弃自生自发秩序”的过程中使成文法的预先规划成为社会变迁的障碍。突破这些障碍的时候，罗马法法治国发动的造法革命常常使国家建立暴政，从而发生法治文明的大倒退。在哈耶克看来，罗马法法治国不能实现“法治国”追求的道德理想。他认为：由于判例法制度能够让自生自发秩序中产生的习惯主导法律的进化过程，所以仅仅普通法法治国能够实现上述理想。因此，在探索我国法治建设的路径时，我们要确立的第二个理念是：私人权利实践和“非立法机构”（主要是法院）的互动所塑造的习惯法应当主导我国法律制度的进化历程。为此，我国应当建立“提炼上述习惯并赋予其法律效力的判例法制度”、行政执法中的遵循先例制度等。这种法律治理制度要比任何一个静态的实体性法律制度更有价值。
二、习惯法的发展前途会怎样
