中国法治进程要大大减速：知识经济时代的习惯法问题
Issues of custom laws in the age of knowlege-based economy
魏衍亮
【摘要】本文研究了三个问题：习惯法比成文法重要吗？习惯法的发展前途会怎样？习惯法的法律治理模式抵制“中国法制的自由化进程”吗？在知识经济时代，本文试图为“实证的自由主义”在中国法律文化中寻求一种生机勃勃的、自生自发的、经验主义的存在方式。
【关键词】习惯法；成文法；实证的自由主义
【全文】
中国的法律，觉得总是很单薄。不遵循判例，遇到问题就看几个法条，这样的社会怎么会是一个细腻、精致的法治社会？中国的进步，我们希望慢一些，再缓慢一些。否则，一些所谓先进但是缺乏张力的制度一旦过早地在中国生根发芽，更好的制度安排就没有机会在中国安家了。就像一块地，盖了平房还可以拆了再修新的。一旦盖了一栋结构不合理，不实用、不舒适的摩天大楼，再推倒重建就基本不可能了。因此，我们呼吁中国的法制改革慢些、再慢些，把一些选择的机会留给我们的后代。不要太着急选定一切基本的法律制度。
当然，所谓先进的制度也不好界定。好东西聚起来，可能形成一个坏制度；坏的、落后的东西有时候也可能攒出一个好制度；有些进步需要其他方面的一些所谓退步伴随着；有些退步，实际上可能是很大的进步。总之，我们国家需要缓慢而稳健地推进有秩序地保障个人自由的制度建设，这可能是一个好的方向。
引言
（一）知识经济时代的世界产业格局
1997年，知识产权出口收入占美国全部出口收入的比例超过了50%。在其他一些发达国家，知识产权出口额的增长速度也远远超过货物和服务出口额的增长速度。西方主要发达国家已经在上个世纪率先迈入知识经济时代。
在知识经济时代，单纯依靠制造业已经赚不到多少钱。目前，按照世界产业利润链评估，约80%的工业产品利润集中在以知识产权为核心的商标、专利许可上；10%在流通领域；10%在加工领域。知识产权的高回报率在信息、生物、材料等高科技产业尤为明显。例如，半导体芯片价格中，原料和能源的成本最多占3%，设备和设施的成本占5%，工人的工资占6%，其他绝大部分属于知识产权费用。而且，前两项成本中转移支付给上游知识产权人的份额也非常高。知识产权、规模、收益已经成为高技术企业生存的三大要件。其中，知识产权的重要性尤为突出。它决定各国的核心竞争力，决定各国在世界产业链条上的上下游分布状态。
（二）国外回应知识经济发展需求的立法浪潮
西方发达国家最近十多年的立法重点已经完全转向促进知识经济发展的立法调整与创新活动，并已经形成西方现代法制史上仅次于宪政革命时代的第二大立法浪潮。这种立法活动主要有两大特点：
1、出现两种立法模式
这两大立法模式是：以美国、英国为主的判例法国家在渐进地推动立法活动；以法国、日本为主的罗马法国家，以及部分判例法国家则通过《知识产权法典》、《知识产权基本法》在总括性地开展立法运动。前一模式下，相关的法案、立法细致而繁杂。例如，1999年以后，美国国会与专利有关的新法案至少有30部。后一模式下，相关国家已经在《
宪法》、《民法》、《
刑法》之外颁布了本国第四大基本法——知识经济时代的根本大法。例如，法国1992年颁布了《法国知识产权法典》，西班牙1998年颁布了《西班牙知识产权法》，菲律宾1999年颁布了《菲律宾知识产权法典》。日本后来居上，于2002年推出了《知识产权战略大纲》，提出了“知识产权立国”的口号，并成立了日本首相任局长的“日本知识产权战略局”。为了在核心技术领域实现知识产权立国的梦想，日本在2002年还成立了首相任局长的“日本生物技术战略局”。随后，日本在2003年颁布了知识经济时代的根本大法——《日本知识产权基本法》。为了协调本地区的知识产权法律，为知识经济时代的欧盟私法发展奠定基本方向，欧盟在2000年也颁布了大法典性质的《欧盟知识产权指令》。
2、出现两大立法方向
在知识产权领域，传统的立法活动一直专注于知识产权的确认、登记、保护等活动。随着一些新的知识产权类型不断涌现，西方国家在该传统方向上的立法活动出现了蓬勃发展的态势。但是，最近十几年，另一新出现的立法方向正日渐突出。在该方向上，相关立法主要用于影响知识产权的流转与权利的正当行使。在美国、日本等主要发达国家，在后一方向上的立法活动都极为活跃。例如，1995年3月至1996年9月，美国国会审议了6部限制医疗方法专利权的法案。最近几年，包括《知识产权保护法》在内，美国国会至少审议了8部试图限制知识产权权利行使的新法案。
当然，在一些具体问题上，西方发达国家也试图用行政命令等措施迅速推出应对之策。例如，美国总统要求美国专利与商标局在2005年再增加900名专利审查员，还提议从2005财年开始，美国专利与商标局的收入不得被挪用到联邦的其他用途上，应当全部由该局自行处理。日本政府则要求日本特许厅在今后5年中每年新聘100名专利审查员，并与他们签订最长可达10年的劳动协议。
（三）中国振兴知识产权事业的紧迫性
由于中国人天资聪慧，而且中国具有可塑性的年轻人总数居世界第一，所以中国在发展知识经济方面有先天优势。目前，中国工程师总数已经超过日本，仅次于美国。我国年度对美高科技产品出口额已经超过日本上百亿美元。现在，从金额计算，美国进口的高科技产品中，来自中国的份额最大。中国作为世界工厂的事实已经举世公认。单纯扩大中国制造业的规模已经没有多大意义。中国下一步的战略重点应当是全力振兴知识经济。和日本一样，我国不但需要有自己的知识产权发展战略大纲，而且要通过建国以来最大规模的立法活动为实施国家知识产权战略奠定法制基础。
很多专家认为，中国能否跨入发达国家阵营，这取决于中国最近20年内能否用足够多的自主知识产权掌握本国的产业命脉、科技命脉。通过迅速推出“中国知识产权发展战略大纲”和一系列配套的法律法规，中国才可能为最近这20年的知识经济崛起创造条件。一旦错过当前的政策调整机会，中国跨入发达国家阵营的时间也许要推迟到22世纪了。
