简评公权主体以非法对抗非法
谢晖
【关键词】无
【全文】
法律的制定，既在于为人们提供行为规范，也在于矫正主体违反规范的行为。前者是从正的、肯定的方向发挥法律对主体的规范功能，而后者则是从负的、否定的方向发挥法律对主体的规范功能。因此，在法律视野中对人们行为的评判，总是以法律的规定为标志的，不论对人们行为的肯定还是否定，作为以法律为根据的评判者，其所执的基本立场就是法律的立场。否则，就可能形成以非法评价、乃至对抗合法，或者以非法评价、乃至对抗非法的情形。前者不在本文考察之列，后者则为本文的主题。
以非法对抗非法，既存在于国家机关——公权主体的实践之中，也存在于公民、法人等私权主体的实践中。对后者人们易于理解，因为非法的“私了”、“以暴易暴”等现象在我们这个小农基础和意识极为浓厚的国度并不罕见。然而，当谈到公权主体以非法对抗非法时，在我们这个习惯了政府包办和人民对政府过度依赖的国家，人们同样习惯了一种不问政府行为合法与否的“集体无意识”。因此，即使政府以非法对抗非法的情形就发生在眼皮底下，人们或视而不见，或在所不问。这就形成了一种虚假的认识，似乎只要是政府对违法行为的举措，都是合法的。虽然，这种情形因《
行政诉讼法》、《
国家赔偿法》等法律的实施而有所改观，但距离根本的改变还相差很远。例如面对报端不时出现的某某警察发现某人鬼鬼祟祟，前去盘查，果真发现其行为不轨一类的报道，人们除了对警察的机智赞赏有加之外，很少有人进一步问：警察执法的程序合法吗？警察的怀疑经过盘查如果是错误的该做何处理（笔者就曾在昆明火车站遭此类怀疑，虽盘查无果，但警察未向本人作出任何歉意之表示）？再如面对镜头上常可看到的对假冒伪劣商品一烧了之、浓烟翻滚的情形，人们除了拍手叫好之外，很少有人质问这种执法本身是否非法……
国家机关作为公权主体，在本质上都与法律息息相关。特别是作为法律日常执行机关的行政机关，不仅是一般意义上的执法者，而且是法律的积极守护者。即当人们谈论执法时，本身就包含着守护法律的意蕴。有学者形象地称司法机关是法律的守护神，这种形容固然不错，但这并不意味着其它国家机关可以此为借口削弱自身对法律的守护。如果说执法是针对具体的与法律相关的事实而适用法律的行为的话，那么，守护法律更是一种对法律信仰与否的精神展示，它能普遍地表明一个国家的法制水平，表明政府——执法者自身对法治的态度。然而，遗憾的是，由于一方面，执法者法律素质、尤其是其法律意识的普遍低下，另一方面，因地方保护和部门分割而导致的统一法律在实践环节上的明显缺陷、甚至法律自身的相互冲突，致使公权主体在执法时，特别是在制裁违法行为时，往往采取以非法对抗非法的方式。前一因素使执法者过分注重实质合理，而严重忽视形式合理；青睐实体公正，而明显漠视程序公正。其结果不但有损形式合理与程序公正，而且实质合理与实体公正能否实现也相当可疑。因为没有形式牵制、失却程序沟通，则实质合理与实体公正在实践中只能是片面的、任人评判（而不是依法裁判）的。即使实现了对某一具体事件的实体公正，但只要以程序的非法对抗另一种非法，只能被看作是“拣芝麻、丢西瓜”，即以损失大法益来求得某个小法益。后一因素则更使执法者无所适从、捡东丢西、顾此失彼。从而，在保护一个法益之时，自觉不自觉地侵害了另一法益。显见，公权机关以非法对抗非法情形的严重存在，即使从某一方面或某一区域会赢得人们对执法者的赞赏，但其结果根本无助于人们法律信仰的普遍确立。具体来说，其弊祸有如下二端：
