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论债权人代位权的构成和效力——兼评我国《合同法》第73条

  (2)物权及物上请求权。如所有物还请求权、土地妨害除去请求权、债务人对第三人财产上存在的担保物权等;
  (3)形成权。合同解除权、选择之债的选择权、买回权、抵销权以及对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤销权和变更权;
  (4)债权人代位权和撤销权。如果债务人本人作为第三人的债权人享有代位权或撤销权,但怠于行使该权利,从而危及其债权人的债权实现时,同样该代位权或撤销权也可以成为债权人代位权的标的,债权人可以代债务人之位向第三人及其相对人行使代位权或撤销权。
  (5)诉讼法上的权利或公法上的权利。如中断诉讼时效的权利、代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利和各种登记请求权等。
  可代位行使的权利必须是非专属于债务人本身的权利,以下四项权利为专属于债务人本身 的权利,不得由债权人代位行使:
  (1)非财产性权利。主要是指身份法上的权利,例如,监督权、婚姻撤销权、离婚请求权、非婚生子女的认领权及否认权、婚生子女的否认权等。这些权利的行使虽然间接地会对债务人的责任财产产生影响,然而此等权利的行使与否全凭权利人本人的意志,他人不得代位行使。
  (2)主要为保护权利人无形利益的财产权。例如,继承或遗赠的承认或抛弃的权利、抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等,这些权利虽为财产利益而产生的权利,但其行使与否以及行使的范围,即如何使之具体化,应依权利人本人的主观判断而定,他人自不得代位行使。
  (3)不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等,这些权利的成立与存续,与权利人人身具有密切联系,因而不得由他人代位行使。
  (4)不得扣押的权利。例如,养老金、救济金、抚恤金等。
  此外,可代位行使的权利必须是合法有效的权利,基于非法原因而成立的权利,如赌债等,不可代位行使。但对于超过诉讼时效的债权仍可成为债权人代位权的标的。
  3、债务人怠于行使其权利
  所谓怠于行使权利,是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使,是指若不于其时行使,则权利将有消灭或丧失可能,如请求权因诉讼时效完成而消灭,受偿权将因逾期不申报破产债权而丧失。所谓能行使,是指客观上债务人有能力行使权利。如其不能行使权利,例如债务人受破产宣告,其权利应由破产管理人行使,债权即不得代位。但债务人为未成年人或被限制行为能力人时,债权人不妨代位行使其权利,且无须往其法定代理人同意。[2]因为前者是客观的不能行使,而后者则为主观上不能,所谓不行使,是指指债务人客观上消极地不行使权利,其原因如何以及主观上有无故意或过失,均在所不问。但如果债务人已行使权利,虽然其行使方法有所不当或者结果并非有利,债权人也不得代位行使,否则将构成对债务人行使权利的不当干涉。


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