预防性行政诉讼能弥补我国现行执行停止制度的缺陷,表现在:一方面其属于司法救济,故能克服行政程序的执行停止制度的部门偏见与部门袒护的弊病;另一方面其作为行政诉讼的特别程序,可以越过行政救济前置的壁垒,及时、有效地防止行政行为给当事人造成的不可弥补的损害,因此,预防性行政诉讼的创立实属必需。但我国创立的预防性行政诉讼与外国相关制度相比较应具有中国特色。
其一,在提起诉讼的时间层面上,英、美、德等国法律均规定为行政处分作成之前或执行完毕前。这就意味着允许当事人在合法权益有被公权力侵害之虞,于行政处分未作成之前,有权要求司法干预。这种作法,从“控权论”出发,加强了对行政权的监督,对保障人权很有好处,但也有疏忽行政公益之嫌。在行政处分尚未公布之前,就允许司法干预,也缺乏对行政权的尊重,而与三权分立原则相背。我国行政法应坚持“平衡论”,兼顾个人权益与社会公益。因此,当事人只能在行政决定作出之后,于行政决定执行完毕以前提起预防性行政诉讼。
其二,英美国家在预防行政侵害方面,虽然救济手段丰富,有公法上的救济手段如禁止令、执行令;有私法上的救济手段如阻止令、确认判决。然而,在适用程序上,手续繁杂,各不相同,并且执行令、禁止令只适用具有“司法性”的行政决定,而何谓“司法性”,普通法又不能提供一个明确的标准。当事人如选择救济方式有误,就会导致败诉。所以,英美国家预防性救济程序弊病丛生。我国创立的预防性行政诉讼应具有简便、统一的特点,有利于对当事人诉权的保护。
二、预防性行政诉讼的适用条件与受案范围
1.预防性行政诉讼的适用条件
预防性行政诉讼作为行政诉讼的特别类型,是不适用行政法的穷尽行政救济原则的例外,与一般行政诉讼相比,有其特殊的适用条件:
(1)损害的不可弥补性。 对损害的不可弥补性不应囿于字面意义,而应作广义上的理解。通常而言,其包括以下几种情况:A.无法或难以排除或难以弥补的损害,例如对法人名誉权的侵害;B.有造成既成事实之虞的,例如土地使用权的许可,当事人很可能立即在土地上进行开发利用,形成既成事实;C.仅能以金钱赔偿才能救济,例如人身自由的限制与剥夺;树木的砍伐。
(2)损害的具体性与受害者的特定性。 损害的具体性是指当事人不能对违法的行政规范性文件等抽象性行政行为提起预防性行政诉讼。受害者的特定性是指预防性行政诉讼的起诉资格仅限于直接受到行政决定侵害的行政相对人。因为预防性行政诉讼不是民众诉讼,它要求当事人必须比一般公众有更多的利益。当然,受害者的特定性是指受害者是否确定,同受害者的多寡是有区别的。比如一份公告搬迁的行政行为虽然针对的是行政主体辖区的多数人,但受其影响的行政相对人是明确的,故公告搬迁的行政行为符合受害者特定的预防性行政诉讼的适用条件。
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