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刑法存活关系中——关系刑法论纲

    二、政权结构与刑法
  政权结构与刑法也是双向关系,刑法服务于对方又受制于对方,后者是关系刑法论讨论的重心(以下几个问题的叙述也如是)。
  从过去到现在,世界上的政权结构主要有两种类型。1.集权式。集权制可能(仅是可能)收行政高效之利,但不可能存在权力内部的制约与平衡,同时也不会有权力外部的监督,因为集权制必然是人治。在这种权力结构下,有时也谈民主,但民主的实质是“为民作主”而不是“以民为主”。缺少民主,就缺少法制,因而难以有良好的法律环境,所以有法不依、执法不严、违法不究、以权代法、以权压法的现象不可避免。缺少民主,就缺少监督,权力不受监督必然导致腐败。权力腐败极大地削弱了国家同犯罪作斗争的力量和效果,更不必说有些腐败现象本身就是犯罪,与犯罪同流合污必然不可能去遏制犯罪。这是刑法低效的主要原因。刑法低效在犯罪上升的背景下,对付犯罪的通常办法是求助于重刑。2.分权式。分权指权力职能部门的分工和分立,是一种权力组合形式。分权制的实质是实现权力内部的制约与平衡。制衡只能依据法律。分权制以法治为基础。罪刑法定是法治的必然要求和重要组成部分。罪刑法定与法治同在。认为罪刑法定原则在当今世界已经没落是没有根据的。只要不主张人治,就不能否定罪刑法定。罪刑法定原则与分权制存在内在联系。罪刑法定的基本价值在于制约刑罚权,为刑法确立社会道义基础。坚持罪刑法定,放弃刑事类推,在司法实践中可能会少惩罚几个罪犯。这也许是为实现基本价值而付出的代价吧。
  权力结构影响刑法的作用机理是:(1 )权力结构决定国家对社会的治理方式(人治或是法治),形成权与法的定位(实际上的孰大孰小)。(2 )治理方式决定刑法阶位和运作原则,因为刑法是一种治理工具。
  战争与刑法,是政权结构与刑法中的一个特殊问题。这里所指的“战争”,不包括反侵略反压迫的正义战争,也不包括国际刑法谴责的战争罪行,这两种战争以外的“战争”在当今世界大量存在,有国与国之间的,也有一国内民族之间的,但都是政权发动的,直接危害的都是无辜平民百姓。但它却被排除于刑法管辖之外。这一方面说明刑法听命于政权,另方面说明普通刑法不管非常情况(如战争、军事戒严)下政权行为带来的社会危害现象。这是法典规定的效力范围以外的问题。
    三、意识形态与刑法
  意识形态指政治、法律、道德、哲学、艺术、宗教等社会观念样式。
  (一)政治思想:强调国权(通常称“主权”,愚以为用“国权”即国家权力更确切,因为主权的近代涵义应是“人民主权”)还是人权?突出阶级斗争还是社会亲和?对刑法刑法理论影响深远。以犯罪构成理论为例,德国、日本等大陆法系刑法三元结构犯罪构成理论(符合构成要件的、违法的、有责任的),以及英美刑法双层结构犯罪构成理论(犯罪本体结构;责任充足条件,即排除合法辩护),共同点是体现刑罚权的自我约束机制。对偶式四要件犯罪构成理论将犯罪客体(社会主义社会关系被侵害)独立为一要体并置于四要件之首,突出了阶级性,增强了刑法的意识形态色彩。
  (二)哲学观念:价值目标上功利与公正的关系。功利具有偏私性,即使国家功利,在现代社会中因利益集团间相互依存关系增强的历史背景下,其偏私程度逐渐下降,但毕竟无法消除偏私性。公正,即不偏私,其实质是两种或多种不同利益的平衡。带有偏私特性的功利应当受到公正制约,即功利以公正为边界。功利不受制约将成公害。功利与公正的关系是:公正是关系范畴,没有功利,公正无所依存;没有公正,功利必成公害。在刑法中,功利受公正制约,就是国家刑罚权的发动要受人权保障的制约。在这一意义上,公正的实现是功利被制约的结果。但是在实践中,反映在刑法理论上,有的重功利,有的重公正。例如关于在生理性醉态下实施危害行为不阻却责任的理由说明,社会利益说侧重功利,原因上的自由行为说侧重公正。


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