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穿行于制定法与习惯之间

  但是,如何制裁“第三者”则在各国都一直是缺乏明确的世俗法律。在近代以前,或者在现代民族国家出现之前,在世界各地,似乎对“第三者”的制裁除了社区的压力之外,更多是由受伤害之配偶运用某种形式的“私刑”,抓到了,打一顿,留个记性,然后也就只能算了。但是,由于性冲动是人类极强烈的一种生物性本能,在极个别的情况下,这种报复闹出人命完全可能。[10]在一个天高皇帝远,国家法律由于种种限制无力干预的时空中,这种极端事件也许不为人所见,甚至没有文字的纪录,国家也就只能“眼不见,心不烦”了。但是,随着现代国家权力全面深入社会,社会日益受到中央权力和与之相伴的知识的规训,那种仅凭着本能、因此有可能失去节制的私刑报复就日益不能为国家秩序容忍了。通奸开始被许多国家的制定法认定为犯罪或轻罪,甚至直到今天。例如,美国在包括首都所在地华盛顿特区在内的大约1/3的州法律至今仍然规定通奸为轻罪,尽管这些法律已经无人适用,实际已成为“死去的文字”。[11]中国自本世纪初开始,至少在这个问题上,也开始了这样一个“现代化”的过程,[12]从而为费先生提出的问题提供了发生的条件。但是,如果不是考虑费先生讨论的具体案件,而将这种问题一般化,我们就可以看出,这实际上反映了民间和国家两套规范体系的剧烈冲突。在费先生撰述的时代,这种转型还刚开始不久,加上那位乡间刁民的个人人品,因此,这种规范体系的冲突显得格外激烈。
  如今距费先生撰述此文已有50多年了。过去的50年里,中国社会进一步经历着自本世纪初以来一直以各种方式延续的巨大社会变革和转型。就费先生提及的婚姻家庭以及与之相关的两性关系而言,在中国农村,中国共产党和中国政府进一步推行包括离婚自由的婚姻自主,保护妇女权益,妇女的社会地位有了巨大改变,妇女能顶半边天已经成为一种常识。在中华人民共和国的刑法上,通奸早已不再是一种犯罪了,甚至不是任何违法的行为(在这个意义上,在这一方面,中国的法律是非常自由派[liberal]的,也许从这里可以看出支配当代中国制定法的意识形态的归属)。因此,如果从当代流行的主流知识话语来看,从法律条文上看,那么中国农村的家庭婚姻和两性之间的法律关系会有巨大的变化;虽然社会并不鼓励,但是至少法律不会打击成人之间自愿的婚外性关系。情况是否如此呢?
  在江汉平原的某个县级市的法院里,我们看到这样一个案件,情况及背景大致如下:某村一位妇女Q的丈夫M长年在城里打工,在同村的另一位男子W的引诱下,妇女Q同W发生了历时一年多的两性关系(Q称是强奸后通奸)。其丈夫回来后得知此事后非常愤怒,声称自己“没脸在这个村子里活下去了”,多次打骂W,并威胁W及其家人特别是其儿子的生命安全。村委会首先出面调解,W表示愿意向M支付7000元人民币作为“精神和名誉损害赔偿”,但要求M保证,私了之后不再威胁自己和两个儿子的安全。M拒绝了这一出价,继续纠缠威胁W。W感到自己和孩子的人身安全都受到了威胁,为寻求保护,将此事反映给本村书记,书记建议他向当地人民法院提出诉讼,要求被告M停止对W的人身威胁和财产侵害。
  到此为止,这基本是费先生的故事的现代版,除了第三者的人品外,故事情节和人物都大致相似。但是问题接下去就有所不同了。面对W的起诉,M异常愤怒,在没有任何可以站得住脚的法律根据的情况下,M提出反诉,认为原告的行为对自己造成了“精神和名誉损失”,要求法院据此判决原告赔偿自己人民币10000元。
  面对这种非常微妙的案情,法院既没有轻易接受W的诉讼请求,也没有轻易拒绝M的诉讼请求。而是模棱两可地对此案进行了调解。在调解过程中,法院一方面通过劝说,使得W接受了对他实行拘留的决定;而另一方面又,法院又用这种拘留作为一种交换条件之一,要求M做出让步。经法院同双方做工作,和解协议终于达成了。协议规定:1、W“赔偿”M精神和名誉损害费8000元;2、M停止威胁、骚扰W及其家人,此后,双方均不得挑起事端(对于W来说,这意味着不得再去“找”这位妇女);3、本案诉讼费600元,W承担400元,M承担200元。协议达成的当天,在“班房”里安全且自明其妙地待了13天的W被释放了。W对自己遭遇没有半点抱怨,相反一个劲地感谢主持调解此案的法官。而M则很快携带自己的妻子离村到城里打工去了。
  如果从法律上看,这个案件是非常奇怪的一个案件。尽管此案的结果在绝大多数中国人看来都颇为圆满,皆大欢喜;但是,仔细琢磨起来,可以说,所有的人,包括法官似乎都完全放弃了制定法的根据,整个案件都似乎行进在一条“没有[法律]航标的河流上”或海洋上。
  首先,尽管M的愤怒几乎人人都可以理解,[13]但是,我们必须承认,他的愤怒和由此而来的一系列行动和要求都没有任何法律的根据。在现行的中国刑法中,通奸不是犯罪,而且也没有其他法律明文规制这一行为。[14]相反,即使是事出有因,M本人的骚扰、威胁W及其家人的行为反倒是可能受《治安管理条例》处罚甚至刑法处罚的行为。[15]但是,在这个案件中,双方当事人从来就没有这样想过,在他们的心中,这从来就不是他们行为的预期。此案的法官顾忌到了这些法律争议,但也没有真正这样思考过,或没有打算认真地按照这一制定法的逻辑行事。严格依法办事,只是法官在获取他们以及其他案件当事人都能认可且接受的司法处理结果的一个“侃价”的筹码。请看下面法官与当事人M的对话:


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