3. 交流。
当事人与律师保密特权中的“交流”仅限于当事人和律师法律关系的存续期间,当事人和律师直接或间接的交流。当事人与律师保密特权仅用于保护两者之间的交流,不包括两者之间交流的内容。比如说,一个刑事案件的被告人对他的律师说:“我杀了他。”如果检察官问被告人:“你跟你的律师说你杀了那个人么?”该被告人就可以主张特权。但是如果检察官问被告人“你杀了那个人么?”该被告人就不能主张特权。因为设置当事人与律师保密特权的立法目的不是为了让当事人隐藏犯罪信息,而是为了保证当事人对律师的充分信任。所以当事人或律师基于代理关系而进行的秘密交流受到特权保护,在当事人雇用律师后检察官就不能问律师他的当事人是否有罪。
但是如果当事人将不是从交流中产生的某物或某文件交给律师时,该物或该文件不属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。比如说,当事人给律师写了一封信,这封信属于当事人与律师保密特权规定的交流范围。另外,如果当事人为了让律师了解案情而把自己的日记给律师看,这本日记不属于当事人与律师保密特权的交流范围,但是当事人将日记交给律师的行为属于当事人与律师保密特权的交流范围。
当事人与律师的交流仅限于代理关系存续期间。这个存续期间应当包括“代理关系的准备期间”。“代理关系的准备期间”是指当事人为了聘用律师而进行的必要的交流期间。比如,某当事人给一个律师打电话,“我需要你的帮忙,我刚刚杀了我丈夫。”这个律师回答说:“对不起,我是专门办理离婚案件的,不能办理刑事案件。”此时,当事人与律师的交流就处于“代理关系的准备期间”,属于当事人与律师保密特权的交流范围。
律师和当事人的交流可以通过代理人进行转达,只要这种转达不影响有关“秘密”的规定。比如,一个被监禁的当事人通过他的姐姐告诉律师某证据的存放地,这种交流属于当事人与律师保密特权的交流范围。另外,这种转达目前在美国有扩大的趋势,联邦证据规则规定一个律师告诉他的助手有关和当事人交流的内容也属于转达的范围。
当事人与律师保密特权的交流范围不包括律师通过自己的观察而获悉的当事人不愿意告诉律师的事实。比如说,律师通过自己的观察发现当事人是左撇子;当事人在与律师进行交流是出于醉酒状态。但是这种情况一般很少被对方当事人主张,因为这种情况往往与交流范围交织在一起从而很难确定。
4. 秘密。
当事人与律师的交流只有在秘密的情况下,才属于当事人与律师保密特权的范围。“秘密”是指当事人不愿意将交流的内容被第三人了解,并且当事人与律师交流的方式在当事人看来不会被第三人了解。而如果当事人以公告的方式将案情告知律师时,这时的交流就不被认为是“秘密”的。或者,当事人与律师进行交流时,他人以合理方式获悉交流内容,也意味着这样的交流不是“秘密”的。但是如果当事人与律师的交流被第三人以不被当事人察觉的方式偷听的情形下,这种交流仍然被认为是“秘密”的。
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