任何程序的理念都需要一定的具体规则进行保障。另外,一个概念如果只是以理念的方式提出,可是无法以规则加以限定,那么这个理念的提出是毫无疑义的。在律师与当事人保密特权的规则设计中,学者们指出要对以下六点进行严格定义:一,特权双方当事人的资格;二,特权的客体——保密特权所要保密的范围;三,保密特权中保密所需的程度;四,设置该特权的目的与特权客体之间的密切联系;五,该特权可以被谁以何种方式主张或者放弃;六,该特权的例外。根据以上六点,John Wigmore教授将律师与当事人保密特权中的各个要素总结如下:(1)当事人(2)向律师进行法律咨询。(3)如果该咨询与当事人所寻求的法律服务密切相关,(4)并且是在秘密的状态下进行,(5)那么该咨询的内容(6)受到保密特权的保护。(7)当事人可以拒绝或者阻止该律师公开咨询的内容,(8)除非当事人放弃该特权或者出现例外情况。
下面我将以美国联邦证据规则中律师与当事人保密特权的定义为出发点,对以上几种要素进行详细解释。联邦证据规则503条规定:当事人具有可以拒绝公开或者阻止其它人公开为了给当事人提供法律服务而进行的秘密交流内容的特权。
1. 当事人。
向律师寻求法律服务的人,包括自然人、法人和其他组织。关于自然人的认定没有争议,有争议的是关于法人和其他组织的认定,也即是说,谁是法人和其他组织的代表。实践中有两种方法来确定法人和其他组织的代表。一,control group test:法人或其他组织的法定代表人是特权中的主体。二,subject matter test:除了法人或其他组织的法定代表人之外,其他员工在某些条件下也可以成为特权的主体。这些条件有:(1)秘密交流是为了获得法律服务;(2)其他员工是在法定代表人的指示下寻求法律服务的;(3)法定代表人做出这种指示是为了该法人或其他组织能够获得法律服务;(4)秘密交流的内容处于该员工职权范围内;(5)依据该员工在该法人或其他组织中所处的地位,他应该了解这些秘密交流的内容。在Upjohn Co. v. United States一案中,联邦最高法院认为subject matter test于普通法所确定的原则是一致的,从而确定了在案件审理中可以适用subject matter test的规定。
2. 律师
律师必须是按照法律规定为他人提供法律服务的人。这意味着这个人在为当事人提供法律服务是必须是律师协会的成员。所以那些可以进行法律服务但不是律师协会成员的人不能成为0的主体。但是这个人并不必须在提供法律服务地的律师协会注册,只要他在美国任何一个州的律师协会注册就可以获得这种特权的资格。另外,虽然提供法律服务的人不具有律师资格,但是如果当事人具有合理理由相信此人具有律师资格时,此人可以成为特权的主体。该合理理由的举证责任由该当事人承担,是否采纳由法官决定。
“准律师”是指律师的代理人,包括律师的助理、秘书,以及律师为了完成当事人委托的法律服务而聘请的专家证人。这些人在辅助律师给当事人提供法律服务时,也被认为是特权主体。
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