但是,我并不主张法治本土化,或者认为这种提法没有什么实际意义,多少有招摇过市之嫌,而无实事求是之心。为什么?首先,和我前面的第二段自我引证相一致,我认为,法治最终如何,从来不是法学家说了算的。是一个民族的生活创造其法治,法学家创造的最多是对这种法治的一种理论正当化。因此,那种仅因为自己说的什么成了流行口号就自以为很了不起的人,那种认为口号会决定法治结果的人,其实都有点把自己看得太重了,把别人看得太轻了。法治如果事实上本土化了,你想让它西化也不成;如果同国际接轨了,你法学家全都主张本土化也不行。我是很知道理论的局限的。只要想一想,你法学家能命令法官听你的?命令老百姓听你的?你连一个偷渡客(他/她不也想以自己的实践方式同世界接轨?)都管不了!
但是,这些话还都太务实了,其实,我还有更深一些的理论上的分析和思考。这就是,我认为法治本土化的口号中隐含了一种中国天生并将永远同外国(主要是西方)不同这样一个前提预设。这是一种强调文化类型且将之固化的理论:即由于中西文化类型不同,因此无论西方的什么东西(包括法治),到中国来都必须先变成本土的,才有效;并且还假定这种状况会永远继续下去(这种理论的前设是一个从生物学的基因中借来的隐喻)。我尊重这种理论,尊重接受了这种理论的学者(他/她们也可能对,但谁对谁错,我们目前还无法验证),但尊重不等于信服和接受。我还是更相信马克思的历史唯物主义,以及与此相关或相兼容的社会学、经济学理论。我认为,所谓的文化差异更多是自然环境、生产方式等物质性因素之差别带来的结果,而不是造成这些差别之原因。因此,文化论的弱点是从总体上的结果之差异反推出原因之差异,在我看来,还隐含了一种将各种差异固化且永恒化的潜在危险(这个词也许太重了);有时也不无可能被人们用作一种标榜。从近代以来中国发展的历史来看,似乎,中国人并不那么坚持传统文化,如果一种新东西、外来的东西确实能带来实际的利益,无论是马克思主义、民主科学还是电视或盗版光盘(我相信最初的盗版光盘一定是从境外来的),他/她们都能接受。而且,随着国际间经济交往、信息交往的日益频繁,事实上中国与发达国家的相似处已越来越多,与传统中国社会的区别越来越大。这一点已经是一个事实。因此,仅仅是为了减少交易费用,增加社会财富,也没必要以这种强调差别的法治本土化为目标。
这并不是否认人有差别,民族有差别,各国的经济发展水平不同,各国之间的利益有时会有很大冲突等。我相信,各国的法律肯定都会在不同程度上有本国的色彩。但是这种色彩不是本土化口号呼喊程度不同的产物,而是人们(而不只是法学家或立法者)为应对自己在生活中遇到的一个个具体问题而行动的结果。也就是说,口号不解决问题,问题必须通过具体的研究和行动才能解决,法律必须针对具体问题量体裁衣,看菜吃饭。并且,我认为,由于法律本身的世俗性和实践性,法律真正要考虑的并且首先要考虑的是它是否可行(是否为人们的实际行动所接受),而不是它是否本土(是否同别人不一样)。无论本土化还是国际化,如果不解决问题,那就不是好的法律或法治。如果在解决实际问题的过程中法治本土化了,那么这只是一个结果,也还是没必要事先把这一点拿出来作为目标。也正是在这个意义上,我认为法治本土化和法治同国际接轨的说法都更像是一个招牌,而未必真能拿出或是想拿什么货色。这些口号其实还是很有些意识形态的痕迹,即强调概念的政治正确和方向对头,而不大关心实际内容,更少关心实际效果。在这个意义上,我是既反对法治同国际接轨也反对本土化的说法。因为这两种说法都忽略了法律或法律家真正要解决要关心的问题,而把“提法”放在首位,把文化的而实际是政治的标准放在首位,是不务实的。我是实用主义者,强调法律的制度功能,而不看重它的“名份”。
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