综上所述,无记名股票、无记名公司债券(以及无记名票据)的交付转让中,势必包含著一个无记名证券转让的合意,而这一合意性质上绝不是债权合同。因此,在这里,对
民法通则第
85条的合同采债权合同说的学者无法予以合理的说明。然而,如果对
民法通则第
85条的合同采广义说,而同时将
民法通则第
72条2款的合同解释为物权合意,则
公司法146条、
171条的“交付”中包含的证券所有权转让的合意,在
民法通则中便有了现实基础,普通法与特别法之间可以配合无间。
最后,企业名称的转让、专利权的转让以及注册商标的转让,也应理解为准物权合同。假若采债权合同说,即无法理解为什么这些权利的转让合同都不残存履行的问题。
2.《
合同法》上的合同概念
2.1 广义说对《
合同法》第
2条的影响
《
民法通则》第
72条2款、第
89条2项、以及第
91条之规定,以及其后的立法实践的发展,对于将《
民法通则》第
85条的“合同”解释为债权合同的“狭义合同说”提出的一系列问题,是狭义合同论者无法圆满解答的。因此,有学者将中国民法的合同概念问题再度提出,并主张采用广义合同说。53在他们看来“将合同仅限于债权合同,认为合同只是发生债权债务关系的合意,则未免将合同的定义限定得过于狭窄。如果
合同法采纳了此概念,将使许多民事合同关系难以受到
合同法的调整”。这对于正确理解和解释《
民法通则》第
85条,无疑是十分重要的。但由于其时
合同法的起草工作正在进行当中,而这种观点的主要目的显然是希望扩大
合同法的调整范围。从这一特定目的看来,该观点也有两方面不足:其一,采狭义合同说未必不能保护
合同法未为规定的合同。将来许多新的合同,倘若是债权合同,即便不是有名合同,也可以无名合同之地位,名正言顺地受到
合同法总则的调整,并准用最相类似的有名合同的规定。其二,将许多在德国法上属于物权合同的抵押合同、质押合同以及国有土地使用权出让合同等放入
合同法,并不妥当。上述合同若通过解释,纳入《
民法通则》第
85条的“合同”当中,当属可行。但起草中的
合同法毕竟是债权
合同法,
合同法中的绝大部分规定对于上述几种合同并无多少可适用性,若将它们纳入
合同法中,反倒会使
合同法的内容驳杂不纯。
因此,在
合同法起草过程中,虽然一直存在著对“合同”概念广、狭义的争论,54但有关
合同法的历次文稿中基本上都坚持狭义的债权合同说之立场。只是在1998年12月以后,草案中出现了实质性的改变,并且在
合同法正式通过(1999年3月15日)前不到2个月的时间,在广、狭义合同说之间的钟摆最终倾向了前者: