合同概念重述（二）——以民法通则第85条为中心
张谷
【全文】
三、合同概念的两次立法化
1．“
民法通则”中的合同概念
1．1 广义说和狭义说
《
民法通则》颁布于1986年。这部民事基本法律第一次对合同作出定义式的规定，并进而引起民法学界的讨论，形成不同的意见。该法第84条规定，“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人”(1款)。第85条规定“合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协定。依法成立的合同，受法律保护”。尽管该法在其他许多地方也提及合同或协议29，但对于确定合同的意义来说，84条和85条无疑是最为重要的。对于85条所说的合同，学说上主要表现为“广义说”和“狭义说”两派’
1．1．1 狭义说(或债权合同说)
方流芳先生认为，若将第85条中的“民事关系”改为“债的关系”合同的定义则更为准确。30谢怀轼先生也持此种看法，且论之甚详，特录于此：
民法通则第
85条给合同下的定义是：“合同是当事人间设立、变更、终止民事关系的协定。”这个定义是有语病的，如果合同是设立“民事关系”的协定，那么，结婚和收养是不是设立“民事关系”，是不是合同?协定离婚是不是终止“民事关系”，是不是合同?
我国与某些资本主义国家不同，不承认所谓广义的合同(包括亲属法上的合同，如结婚、收养等)。我国继承法中规定的“遗赠扶养协议”也不名为合同。我国与苏联也不同。苏联的民法不包括
婚姻法，苏联民法的调整物件以财产关系为主，所以苏联的著作中可以说：“民法合同是……确立、变更或终止民事权利义务的”(《苏联民法》上册第434页) 。我国民法既然调整财产关系和人身关系，我国的“民事关系”当然就包括财产关系和人身关系。因此，我国对合同下定义就不能笼统的说它是设立、变更、终止“民事关系”的。
好在我国民法通则第85条是规定在“债权”一节中，第84条又规定合同是产生债权债务关系的根据，所以我们在解释第84条时，完全可以对之作“限制解释”，就是把这一条中的“民事关系”解释为债权债务关系。这样就弥补了理论上的缺点。31
此论一出，学者翕然宗之。32可谓是学界之“通说”。
1．1．2 广义说
这一派以张俊浩先生为代表，认为我国《
民法通则》虽将合同置于“债权”一节，但所下的却是广义合同的定义。再就《
民法通则》“债权”一节对合同规定的其他条文看，又是定位于债权合同的，而对债权以外的合同，无论是《
民法通则》，还是
合同法等其他相关法规，都鲜有规定。由此可以断言，我国民法调整的合同是广义合同，债权合同以外的物权合同、身份权合同等可适用《
民法通则》对民事法律行为的规定，也可准用法律对债权合同的规定。33
1．2 狭义说的内在局限性
(1)在“狭义说”占支配地位的时候，《
民法通则》第
72条第2款中的“合同”，一般也未得到充分的说明。梁慧星先生敏锐地指出“我国民法是否承认物权行为?这绝不仅是纯粹的学术理论问题，而且是一个重大的实践问题。因为它关系到对现行法若干重要制度和规定(例如
民法通则第
72条、第
61条等)的正确解释和适用。”
民法通则72条中所说的合同，“当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。”34
(2)假定这种观点是正确的，“狭义说”还是有其不圆满之处，因为持此论者无法解释抵押权设定行为的性质。
民法通则第
89条提到的“抵押”，其设定行为是什么性质的法律行为?在我国的民法教科书中，长期未能明确地加以说明。当时有学者将法律行为依产生的法律效果不同，分为债权行为、物权行为、亲属行为、继承行为。其中物权行为以固定资产转让、抵押为例。35显然是将抵押权的设定行为定性为物权合同。佟柔先生较早前也明确指出“抵押权一般以合同的形式产生。抵押合同也要明确规定双方的权利义务”。36而且佟先生在阐释“法律行为和代理”时提到“双方民事法律行为必须有两方以上当事人参加并且意思表示一致才能成立。这也叫合同行为……”。37我们虽不能据此就妄加猜测佟柔先生持“广义说”，但作为
民法通则主要的起草人之一，在
民法通则第
85条已作出立法规定的情况下，他未拘泥于“债权合同说”，而是将合同与双方行为同一处理，这多少是值得玩味的。
