沈家本先生的主要著述(注:沈家本:(1840—1913)清末著名的法律学家和立法专家。字子敦,号寄移。清代归安(今浙江吴兴人)。主要著作有:《刺字集》、《历代
刑法考》、《寄移文存》、《寄移文存二编》。)被后人汇集为《沈寄移先生遗书》甲编22种、乙编13种,《寄移文存》八卷就是其中的重要著作之一。他的
刑法思想集中体现在前三卷中。第一卷收集了沈家本的奏议,《删除律例内重法折》是其第一个奏折。所谓重法就是
刑法中一些过重的规定。该奏折中,沈家本提出了废除清律中的重刑和酷刑,学习西方
刑法的轻刑主义,对封建法律进行必要改革的改良主义思想。卷二是
关于刑法理论的重要论述。包括七篇论文,分别是《论故杀》、《论杀死奸夫》、《论威逼人致死》、《论诬指》、《论诬证》、《论附加刑》、《论没收》。其中《论故杀》是体现沈家本重要
刑法观点的著作之一,他援引古今中外的刑律和刑法学者的观点,分析综合,科学地概括了故意杀人罪的概念、种类和对社会的危害,为杀人罪研究提供了重要的参考价值。卷三“说”的基本内容是
关于刑法的论述,同时也涉及民法方面的问题。他提出了死刑唯一说,误与过失分别说,官司出入人罪唐明律比较说等观点,反映了沈家本德主刑辅;明刑弼教;持平用法;严饬官吏的基本
刑法思想,以及判刑、行刑上均应以减轻为原则的司法主张。
与沈家本共同主持修律的另一法制改革家——伍廷芳也提出了仁政、轻刑主张。认为:“治国之道,以仁政为先。自来议
刑法者,莫不谓裁之以义,而推之以仁,然则
刑法之当改重为轻,故今日仁政之要务。”(注:《大清法规大全,法律部》卷三。)刑罚的目的是为了“维持国权,保护公安”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应以“调剂个人之利益与社会之利益之平为准”,而不能苛暴残酷,为此必须废除体罚刑讯,重证据,改良监狱。这反映了他轻刑慎罚的
刑法思想。
当然,晚清修律成果的取得不是十年之功,而是几十年输入西方法文化的积累;也不是沈家本一人之功,而是自林则徐、魏源以来一代人的努力。只是这些早期的思想家对传统刑法规范的批判仅限于要求删去繁文,减少以至废除刑讯,免除酷刑,改善狱囚待遇等形式方面,而对传统
刑法维护纲常名教的本质却拼命加以维护,张之洞的“中体西用”论是典型的代表。而这时的思想家在西方法学理论的影响下,把反对传统刑法规范的矛头直指
刑法的本质。严复认为,以保护天赋人权,尤其是天赋予人的自由权利为目的,是西法优于中法之所在,其“刑禁条章”都是为了保护天赋的自由人权而设立的。而中国君主专制统治下的法律不但不保护民的自由权,反而以“毁人身家”为务,摧残民智、民德、民力(注:张晋藩等著《中国近代法律思想史略》,中国社会科学出版社1984年版,第124页。 公丕祥主编:《中国法制现代化的进程》(上卷),中国人民公安大学出版社1991年版,第329页。)。 这一认识可谓已经把握住了刑法规范现代化的真谛。
晚清修律虽然大部分没有施行,在清末尚未产生显著的效果,但对后世的影响很大。它标志着中国传统的封建体系解体,中国法律开始和世界先进的法律接轨,因而是中国
刑法现代化的重要里程碑。沈家本的努力不仅奠定了新律的规模,扩展了西方法律文化的影响,而且还成为连结中西法律文化的纽带,使中西法律文化由碰撞而渐趋于融合。当然,中国
刑法的现代化是一个历史的发展过程,晚清修律只是继往开来的重要一步,在这个过程中充满了新与旧、民主与专制、前进与倒退、礼治与法治的复杂尖锐的斗争。回顾和总结晚清时期
刑法现代化的起步史,对于如何进一步提高我国的刑制改革,将具有一定的参考价值。
总之,清末修律是中国近代社会政治经济发展的必然要求,由此引发的礼法之争把历史上法理派与礼教的斗争推到了顶峰,带来了
刑法意识与刑事法制的变革,是中国
刑法现代化的开端,为民国时期北洋政府、国民党政府的立法建制提供了基础。
(二)中国刑法学的初创
民国时期进一步引进和移植西方法理和法律,并结合不同时期政治斗争的需要修订和补充法律。中华民国自1911年成立起,经历了三个发展时期,即南京临时政府时期、北洋政府时期和国民党政府时期。每一时期,
刑法都进行了不同程度和规模的制定和修改,二、三十年代是中国百年
刑法史上刑事立法最为集中的时期,中西
刑法文化进一步融合。在继续学习、仿制以大陆法系为主的外国刑法的基础上,中国刑法学也得到了一定程度的发展。
1.民国时期刑事立法思想的论争
民国初期,《大清新刑律》继续援用。南京临时政府由于存续时间短暂,没有制定专门的刑事法律,只是发布了若干
刑法法令,进行司法改革。先后颁布《大总统内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》和《大总统令内务部司法部通饬所属禁止体罚文》,指出
刑法的目的在于“维持国权,保护公安”;“非快私人报复之私,亦非示惩创”。国家惩罚犯罪人并非为了报复私仇,也不是严惩以戒后来。惩罚的程度应该以“调剂个人利益与社会利益之平为准”而不能苛暴残酷。因而必须废除刑讯,重证据,重调查研究,而不轻信口供。“一概不准刑讯,鞫狱当视证据之充实与否,不当偏重口供。其从前之不法刑具,悉令焚毁。”审理刑事案件,“不准再用笞仗、枷号及不法刑具,其罪当笞杖、枷号者,悉改科罚金、拘留。”(注:《辛亥革命资料》第18页、270页、271页。)要慎重选择法官,采用陪审制度、辩护制度、公开审判制度等。