是不是原告就这个争议点承担说服责任，就会处于极为不利的境地呢？（注：高家伟先生提出在行政侵权赔偿诉讼中，应当由被告承担说服责任、原告承担提证责任。其理由说明似乎有这样的隐含之意，即原告承担说服责任对本来在行政执法中处于不利地位的原告更为不利。参见前注[8]引文，第511页。）并非如此。本案原告试图以汤死前的症状来说服法官，但从法官的推理中（“不能单凭汤死前的种种症状”），可以看出这个证据无法满足解除说服责任的标准。不过，假设原告在庭审中提出：“要查清被告有没有违法行为，唯一途径是进行尸检。而被告无视我们的一再要求及其法定的尸检职责，不进行尸检就责令我们将尸体火化。这难道不能表明被告害怕尸检、害怕尸检结果揭露其违法事实？难道我们不能由此推定其有违法行为吗？”这就提出了事实推定问题（并非法律推定，因为基于经验、常识）。对于一个有理性的人而言，这个事实推定的盖然性似乎远远超出50%，甚至可以达到80～90%。那么，法官完全可以认定原告的说服责任已经达到解除标准，并且，说服责任由此转移到被告身上。不过，此时被告不是要说服法官其没有违法行为，而是要向法官证明其不进行尸检就责令火化的行为是有相当充足之理由的。如果被告不能很好履行说服责任，就其为什么不进行尸检提出有说服力的反驳证据，法官就会作出有利于原告的一种事实认定（确切地说是推定），即违法行为存在。
违法行为是否导致汤死亡的原因 既然原告可以通过事实推定解除说服责任，促使法官认定违法行为存在，接下来的争议点就在于推定的违法行为（无论是何种行为）与汤死亡事实的因果关系。就这个争议点，又该由谁承担说服责任呢？根据本案的特定情形，如同要查明违法行为是否存在依赖于尸检一样，违法行为与汤死亡事实的因果关系也取决于尸检。这里就涉及当事人的举证能力。对于原告而言，他并不具备进行尸检的专门技术和知识，尸检又是公安机关的法定职责；除非被告作出尸检报告，原告几乎没有能力查清汤死亡的直接原因就是被告的违法行为。由于这一因素所具有的决定性作用，在损害事实与违法行为因果关系这个争议点上，应当由被告承担说服责任。
也许会有这样的疑问：既然两个争议点都取决于尸检，为什么在说服责任的分配方面有差异呢？应该看到，与前一个争议点不同之处在于，如果被告主张汤的死亡与违法行为无关，（注：可以看出，这也是一种“否定性主张”，但此时被告不是要证明该否定性主张，而是要证明汤的死亡系某种疾病所致这一“肯定性主张”。）那么，被告可以通过尸检查出导致汤死亡的真正原因（某种突发性疾病）。也就是说，某种突发性疾病是可能发生的事实，凭借对其留下的痕迹进行检验，被告可以提出证据说明该事实发生的盖然性极大，从而解除说服责任。而在前一个争议点上，被告主张的是没有实施违法行为。无论对于哪一方当事人而言，难以想象需要什么样的证据来说服法官确信一个事实没有发生的盖然性极大。
由于本案中被告没有以优势证据或明显和令人信服的证据，说服法官相信汤死亡系其他原因而非违法行为所致，所以，其必然要承担败诉后果。不过，在第一个争议点上，事实推定的盖然性极大（也因此解除原告说服责任），但如果以被告未进行尸检为由来推定违法行为是导致汤死亡的直接原因，其盖然性则要大打折扣。因为，诚如法官所推理的，突发性疾病的盖然性也存在。于是，法官在判定被告必须承担赔偿责任的同时，又酌情减少了赔偿数额，这个裁判是合乎理性的。
以上的试验可以在某种程度上反映出，尽管分析的结论与本案法官的结论接近一致，但推理过程尤其是在分配举证责任方面的推理有着较大区别。检讨的基本要义在于说明，举证责任的分配需要法官针对具体争议点、考量多种因素来完成，切不可通过解释成文法规定来创设单一固定模式并拘泥于其中，也务必避免受某种定位于单一固定模式的学理解释的禁锢。鉴于我国以成文法为主要特征，法官又颇多法条主义倾向，所以，更为丰富的检讨对于立法也有促进作用。（注：其实，当前《若干解释》第27条规定对《
行政诉讼法》第
32条规定的发展，就是建立在学界和实践界不断深入探讨的基础上的。）
