荀子在“成文法”时代竭力强调发挥法官的主观能动性,是有针对性的。他所针对的就是片面单一的“成文法”。在他看来,治理国家光靠法律——哪怕是良好详备的法律——是远远不够的,还应当以统治阶级的法律意识为核心,充分重视判例的价值。荀子的目的与其说是要把博闻强记、长于操作的执法工匠变成深明法理、得心应手的法律大家,毋宁说是为了建立一种新的法律活动方式。他绘制了一幅蓝图,这就是“有法者以法行,无法者以类举”[⑨j]的“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。
2.“议事以制”:封建法律家的反思与设计
“议事以制”、“重人”是“判例法”时代的产物,“重法”是“成文法”时代的产物。它们在“判例法”与“成文法”相结合的“混合法”时代仍然顽强地表现着自己,但已改变了原先的面目。
据《晋书·
刑法志》载,晋惠帝时“议事以制”已蔚成风气。上自皇帝,下至法吏,无不行之。皇帝亲自决狱,“事求曲当”;法吏“牵文就意,以赴主之所许”。这种做法引发了许多问题,史谓“政出群下,每有疑狱,各立私情,
刑法不定,狱讼繁滋”。于是,一代法律家对此进行了思考。
尚书裴wěi@②上疏道:“刑书之文有限,而舛违之故无方,故有临时议处之制,诚不能皆得循常也”;但是,“临时议处”应符合法定程度,“按行奏劾,应有定准”。三公尚书刘颂又上疏谓:“天下至大,事务众杂,时有不得悉循文如令”,故“议事以制”有其合理性,但也必须符合这些条件:(1)“议事以制”要以“名例”为依据,“法律断罪皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论”;(2)司法官吏在审判中可以发表不同意见,但不得自行“议事以制”:“主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外以差轻重”,“守法之官唯当奉用律令,至于法律之内所见不同,乃得为异议也”;(3)大臣、皇帝独揽“议事以制”之权:“事无正名,名例不及,大臣论当,以释不滞”,“君臣之分,各有所司,法欲必奉,故令主者守文,理有穷塞,故大臣释滞,事有时宜,故人主权断。”熊远亦上疏云:“法盖粗术,非妙道也,矫割物情,以成法耳。若每随物情,辄改法制,此为以情坏法”,“诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,以亏旧典”,“凡为驳议者,若违律令节度,当合经传及前比故事,不得任情以破成法”,“开塞随宜,权道制物,此是人君之所得行,非臣子所宜专用。”[①k]
上述议论可综合为以下几点:(1)在司法审判中,有成文法则适用成文法,“设法未尽当,则宜改之”,法吏应严格依法办事:“法轨既定则行之,行之信如四时,执之坚如金石”,“守法之官唯当奉用律令”,“不得援求诸外论随时之宜,以明法官守局之分”;(2)法官“得为异议”,发表己见,但不得漫无边际、无所据依,要合于“经传”之义,遵循“前比故事”,然后整理成文牍上报朝廷,不得擅自“以情坏法”;(3)“观人设教,在上之举”,大臣及皇帝才有“议事以制”之权。于是法律家们设计了一套万无一失的司法方案:法官严格依法断案,遇疑难案件则附法律令、经传之义、前比故事上报朝廷;大臣集体讨论,提出方案,上报皇帝,皇帝御笔决断。
经过长期的法律实践,封建法律家认识到如下的事实:(1)成文法是有缺欠的,它不可能包罗各种复杂情况,又不能随机应变;(2)“议事以制”的基本精神是永存的,无此则不能弥补成文法的缺欠;(3)“议事以制”等于在司法中自行立法,但在中央集权的君主专制政体下,只有君主才享有最高立法权,法官只有司法权,“议事以制”的做法蕴含着立法权与司法权在形式上的矛盾,即君主与臣下在等级名分上的悖理,“政出群下”的局面与君主执掌最高立法、司法权的集权政体是不能并存的,因此必须把“议事以制”的永存性与君主集权的独断性统一起来;(4)君主的独尊地位使他高高凌驾于法律与众臣之上,他可以根据具体情况作出“非常之断”,这一特权惟人主专之,非奉职之臣所得拟议,“此是人君之所得行,非臣子所宜专用”。
可见,在“混合法”时代,原先“判例法”时代“议事以制”的审判方法,已经被中央集权政体扭曲了形象,使普遍的全面的“议事以制”变成片面的独揽的“议事以制”。法官的主观能动性被限制在最小的范围内,而君主的司法权则被大大扩张了。