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论法律移植与比较法学

  在笔者看来,卡恩-弗罗因德对法律移植是否持有悲观论这一点可以暂且不论,至少与沃森相比,卡恩-弗罗因德的观点还是比较科学的。他是从孟德斯鸠关于“法的精神”,即法律与各种自然和社会条件都有关系的学说出发来解释法律的。这就是说法律并不是象沃森所讲的仿佛是超越社会,孤立自在的本体,法律的发展与社会、经济、政治、文化和自然条件是不可分的。
  卡恩-弗罗因德又认为,孟德斯鸠以后的200多年中,地理、社会、经济与文化这些环境因素对法律移植的不利影响已逐渐下降,而纯粹政治因素的不利影响却大大增加。笔者认为,这一论断对资本主义社会法律的发展,仅在有限意义上才可以成立,因为环境因素与政治因素的界限有时是很难界定的,而且他的这一论断并不是普遍有效的。例如,就拿他作为环境因素下降的一个实例,民事侵权行为责任这一变化来说,就有例外。格罗斯菲尔德在分析地理条件对法律的影响时讲到,美国德克萨斯州最高法院在1936年就拒绝适用英国1868年赖兰菲诉弗莱彻(Reylands v.Flecher)一案判决中的原则。这一案件判决被公认是开始确立严格责任原则的一个判例。德州最高法院拒绝适用该判例的主要理由是:德州地理条件特殊,因干旱和盐碱地迫切需要储水、因而不应使蓄水池主人由于漏水事故而承担严格责任[(15)]。再有,卡恩-弗罗因德关于“纯粹政治”增长的论断的一个重大缺点是他并未意识到,政治本身也是不“纯粹”的,归根结底,政治实际上体现了各社会集团的经济利益,政治离不开经济。政治也离不开文化、传统、道德等因素,正义、公平等观念在法律发展中具有重大作用。
  三、法律移植的复杂性
  法律移植决不是简便易行的,它是相当复杂的。这里涉及到移植的对象、内容、原因、方式和效果等问题。
  首先,关于移植的对象和内容。我们应注意作以下区分:
  第一,所移植的是某个国家(或地区)的整个法律制度、部门法、法典,法律或仅是部分甚至个别具体法律制度、法律规则、法律概念、原则等。第二,所移植的是与社会政治、经济基本制度或意识形态、价值观念密切联系的法律,或联系较少,甚至没有联系的法律。第三,就同一个法律或法律规则而论,还应区分它们的政治目的与社会功能。第四,所移植的是倾向国际一体化的法律,还是倾向特定民族或地区文化传统的法律。
  显然,这些区别与法律移植的可能程度及其方式等问题是密切联系的。
  其次,关于移植的原因。从法律内容和变化速度而论,法律变化有质变与量变之分。根据意大利比较法学家R.萨科(Rodolef Sacco)在其近作中的分析,从法律起源讲,法律变化有首创性革新与模仿两大类。前者的例子有英国衡平法院法官所最先承认的信托财产制(trust)以及斯堪的纳维亚国家所首创的的巡视官制(ombudsman)。他还认为,“在所有的法律变化中,也许只有千分之一是首创性革新。”[(16)]笔者认为,千分之一的估计是否准确这一点可以继续研究,但可以肯定,特别在现代社会,法律变化中大量是通过模仿,即借鉴与移植其他国家或地区的法律,首创性革新是极少的。“一国两制”的原则可以说是当代中国所首创的一个政治和法律原则的卓越例证。


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