论法律移植与比较法学-法搜-中国法律信息搜索网

　　沃森还提出了法律移植成功的其他一些例证，如日本１８８２年的刑法典与刑诉法典以法国法律为模式，日本１８９８年的民法典基本上包含了德国契约法，不法行为法和物权法；土耳其１９２６年的民法典，埃塞俄比亚１９６０年的民法典等。
　　沃森在反驳卡恩—弗罗因德一文以前的一些论著中还提出有关法律移植的更极端的观点。例如他在１９７４年出版的《法律移植：比较法的方法》一书中讲到：移植某一法律制度的个别或大部分条文是极其普遍的现象”；“事实上，移植是发展的最富成果的源泉”；“移植法律规则在社会上简便易行”，等等［⑨］。他在１９８５年的《法律的演变》一书中还进一步发展了他的理论，认为“法律基本上是自主的（autonomous）而不是由社会需要形成的；虽然没有相应的社会制度就不存在法律制度，法律是从法律传统演变而来的。”［（１０）］
　　卡恩－弗罗因德与沃森关于法律移植的争论自７０年代中期起直至现在仍为西方比较法学界所讨论。１９９０年在加拿大蒙特里尔举行的国际比较法大会上，法律移植是讨论的主题之一。［（１１）］
　　二、对上述争论的评价
　　笔者认为，在评价卡恩－弗罗因德和沃森之间在法律移植问题上的争论时首先应指出，他们的分歧并不是法律是否可以移植而只是对可移植的程度有不同的估价。在国外法学界，的确有人主张法律是不可移植的，但正如德国比较法学家伯·格罗斯菲尔德（B.Grossfeld）在其近作中指出的：“有些人甚至讲‘法律的不可移植性的规律’，但这就讲得过于生硬以致难于被接受，因为实际上存在了成功的接受和有效的统一的例证。”［（１２）］卡恩－弗罗因德并没有否认法律移植的可能性，他只是强调要警惕法律移植的误用。因而沃森批评他对法律移植持悲观论。
　　笔者同意埃里克·斯坦（Eric Stein）在评论他们的分歧时所作的一个分析。他认为，他们的分歧可能在于他们观察问题的角度有所不同：沃森是法制史学家，他采用宏观法律观，将大量法律移植看作世界史大油画布上的一些里程碑，而卡恩－弗罗因德是法律社会学家，他采用微观法律观，主要关注发达国家近代立法改革中的一些问题［（１３）］。但笔者也认为，他们之间的根本分歧在于他们对法律概念本身的不同理解。在沃森看来，法律移植简便易行，不需要了解移植来源的社会、政治、经济等情况，甚至认为“法律规则通常不是专门为……特定社会设计的”［（１４）］，这就意味法律仿佛是超越社会、孤立自在的本体。
　　沃森主张法律移植简便易行的主要例证是西欧中世纪对罗马法的接受（或称罗马法的复兴）。笔者认为，西欧对罗马法的接受的确是法律移植的例证，但正如斯坦所说，这并不是法律移植简便易行的典型例证。因为当时接受的罗马法已经过几代学者的反复研究而成为一个离开罗马原来条件的，自在的制度。从１２－１３世纪的注释法学家到１９世纪德国的学说汇纂派，以及欧洲各国民法典的起草者，都曾为罗马法与后世社会现实的结合作出了各自的贡献。这也就是说，他们都对不同时期社会、经济、政治条件以至其他各种环境因素进行了研究。再有，从根本上说，移植罗马法的成功主要是由于罗马法关于简单商品经济关系的法律规则适应了后世商品—市场经济发展的需要。