卡恩—弗罗因德认为,阻碍法律移植的政治因素主要指以下三个方面:一是指共产主义国家和非共产主义国家之间的不同以及资本主义世界中专制制与民主制之间的不同;二是指民主制中的总统制与议会制之间的不同;三是指各种“有组织的利益集团”的影响,这在很多方面是最重要的阻碍。
为了说明这些政治因素对法律移植的阻碍作用,他举了一些实例。一个是离婚问题。人们一般认为家庭关系方面的法律是很难移植的,但实际上,这方面的法律现在已发生了深刻的变化,以往认为离婚是对过错或罪恶的一种补救,但现在却已变为另一种认识:离婚是对婚姻失败这种不幸的解脱。这种新的认识已在许多国家的离婚法中传播。但爱尔兰的法律却规定禁止离婚,原因就在于天主教会这一政治势力的影响。另一个实例是陪审团制。19世纪欧洲大陆国家引入英国的陪审团制。但主要因大陆国家法律职业,即法官和律师的反对而实际上失败,德国于1924年,法国于1932年和1941年建立混合庭制度以取代陪审制。法律移植因政治因素而趋失败的一个主要实例是英国1971年保守党执政时不顾工党的反对而通过的《英国工业关系法》。这一法律在1974年工党获胜后被废除。它主要仿效外国,特别是美国的劳资关系法,涉及到集体谈判、工会与雇主关系以及罢工等问题。主要由于英美两国政制不同,这种法律在美国可以有效但在英国却难于实行。在讲到政治因素,特别是权力结构的差别对法律移植方面的影响等,卡恩—弗罗因德也谈到法国的行政法院模式对其他欧洲大陆国家的移植之所以有成效,就在于法国与接受国家的权力结构有共同之处。
所以,他的一个重要结论是:“所有我所讲的是:使用比较方法不仅需要有外国法律的知识而且还要有外国社会,特别是外国政治方面的知识,人们只要持有法条主义(legalistic)精神而忽视法律的这些方面,对比较法的实际目的的应用就会成为误用。”[⑥]
1974年英国苏格兰的法制史专家阿兰·沃森(Alan Watson)在题为《法律移植与法律改革》的文章中反驳了卡恩—弗罗因德的上述观点。[⑦]他认为:第一,历史并未证明法律移植的悲观论。在不同法律制度,甚至很高的发展水平上和不同政治情况下经常实现成功的法律移植。第二,对移植来源国的制度的知识并不是必要的,法律改革者在看外国法律后的想法是那种法律可以改造为本国法律的一部分。接受国即使不了解外国法的政治、社会或经济情况,也能实现成功的借鉴。第三,环境因素现在是否比政治因素次要这一点至少是有疑问的。
他还认为:孟德斯鸠关于一个国家的法律难于适合另一国家的论述错误地,很错误地低估了直到孟德斯鸠时代为止的法律移植,西欧对罗马法的接受就是一个主要的例证。而且这种成功的移植是在接受国和来源国的环境因素与政治情况十分不同的条件发生的,也并不要求对来源国规则的社会、经济、政治、地理等情况的真正了解。人们怎样来解释这些历史事实:公元5世纪日耳曼各部落应用罗马法;中世纪在不同时期不同政治情况下对罗马法的接受,以及后来西欧那么多不同国家,君主制的、寡头制的和共和制的都同样接受罗马法。他从西欧对罗马法的接受中得出一个结论,“不论起源的历史条件如何,私法规则在其存续的生命中与特定的人民、时间和空间并没有内在的紧密关系。”[⑧]
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