如果说在1979年
刑法没有明确规定罪刑法定原则、反而规定类推制度的刑事立法背景下，以注释刑事立法为特征的中国刑法学以社会危害性为犯罪的本质特征，还具有一定的法律依据的话，那么在1997年修订后的
刑法明确规定罪刑法定原则、废除类推制度后，仍然坚持以社会危害性为犯罪的本质特征则多少有点牵强附会了。罪刑法定原则要求罪行法定化，法无明文规定不为罪，只要法无明文规定，即使某个行为的社会危害程度极其严重，也不能以犯罪论。而按照社会危害性的实质评价标准，这样的行为显然是符合犯罪的本质的，应当以犯罪论处。很明显，以社会危害性为犯罪的本质的实质评价标准与新刑法典确认的罪刑法定原则存在根本的冲突。然而，中国刑法学似乎并不在乎其中的内在冲突。据笔者所知，最近两年出版的绝大多数论著在论述犯罪的概念、本质和特征的时候，一般都沿袭了过去的说法，将社会危害性界定为犯罪的本质属性，刑事违法性只是犯罪的法律特征，前者决定后者。只有少数学者注意到了罪刑法定原则对我国传统犯罪概念和犯罪本质论的挑战。
如何秉松教授指出，仅仅从社会危害性自身是不能解决犯罪的质的规定性的，社会危害性只是犯罪的社会属性，并非犯罪的唯一的本质属性。只要承认罪刑法定原则，就必须承认犯罪概念的法律属性即依法应受惩罚性是犯罪的本质属性。社会危害性和依法应受惩罚性是决定犯罪这一事物的不可分割的两个本质属性。 比较而言，这种说法当然是一个理论进步。但是，本质是一事物区别于它事物而为该事物内部所固有的特殊规定性，一个事物不可能具有两个本质属性，而且社会危害性也不是犯罪这一现象特有的规定性。可见，把犯罪的本质归结为社会危害性和依法应受惩罚性的统一同样存在逻辑矛盾。王世洲教授则在批评中国刑法学传统的双重结构犯罪概念的基础上， 提出新的由“立法概念”与“司法概念”组成的双重结构犯罪概念，即把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”。 笔者认为， 将犯罪概念分为立法概念与司法概念，这一认识具有重大的理论价值和实践意义，值得进一步研究思考。但是，他似乎只是把焦点集中在犯罪概念本身的界定，而没有进一步具体阐述犯罪的立法概念和犯罪的司法概念各自蕴涵的本质，而且认为对犯罪的司法概念，除了规范违反外，仍然应当进行超越规范的社会政治属性的判断，笔者认为这似乎又混淆了刑事立法学与刑法适用解释学的职能分工。还有学者则注意到了罪刑法定原则与刑法第13条犯罪概念的冲突，认为刑法第13条的犯罪概念仍然以社会危害性为标准，与罪刑法定原则所要求的规范标准相互冲突。因此，主张我国刑法和刑法理论应当根据罪刑法定原则的要求，确定犯罪的规范标准。
笔者基本认同区分犯罪的立法概念和司法概念的观点，但笔者认为，将犯罪的概念区分为立法概念和司法概念，不如区分为“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”更为明了。笔者并且认为，中国刑法学对犯罪本质之所以出现误读，根本的认识论上的问题就在于没有明确区分“作为事实概念的犯罪”和“作为法律概念的犯罪”。作为事实概念的犯罪，实际上也就是犯罪学所研究的“功能性犯罪”或者刑事立法学所要研究的具有一定社会危害性应当犯罪化的“实质犯罪”, 其本质特征是（一定严重程度的）社会危害性，因为其有（一定严重程度的）社会危害性，对现行法律秩序构成相当损害，需要用刑罚加以制裁。但作为事实概念的犯罪并不能自动成为刑法规范意义上的犯罪。作为事实概念的犯罪具有社会危害性，但仅此而已。在立法机关通过立法程序将其正式犯罪化之前，作为事实概念的犯罪不具有刑法规范违反性，因而不具有可罚性。“行为的社会危害性虽然是客观存在的，但它并不能自为自在地成为犯罪，只有经过国家的价值判断并在法律上确认它应受刑罚惩罚才能构成犯罪，这是罪刑法定原则的必然要求。” 这个价值判断的过程就是国家刑事立法的过程。国家立法确认某一行为为犯罪的根本依据是作为事实概念的犯罪的社会危害性。而一旦经由立法确认，并且只能经由立法确认，这一行为就具有了法律上的特别属性，即对刑法规范的违反性。正是通过立法这一中介，作为事实概念的犯罪被赋予了刑法规范违反性这一属性，而成为法律上的犯罪。此时，尽管其作为法律概念仍然应当具有（一定严重程度的）社会危害性，并以社会危害性为刑事违法性的基础，但其与作为事实概念的犯罪以及一切其他违法行为的区别，却不在于社会危害性，而在于刑事违法性。只有这一属性才反映了作为法律概念的犯罪的质的规定的特殊性。因此，如果我们承认犯罪是一个法律概念，其本质属性只能是对刑法规范的违反。对作为法律概念的犯罪不能把超规范的社会危害性的评价作为其本质属性，而只能严格按照规范学原理发掘其规范学的本质。
笔者由此进一步推论，尽管根据刑事一体化 的要求，作为事实概念的犯罪（事实犯罪）和作为法律概念的犯罪（法定犯罪）都应当成为中国刑法学的研究对象，但从刑法学学科内部职能分工的角度来看，作为事实概念的犯罪和作为法律概念的犯罪应当分别成为刑事立法学和刑法规范解释学的研究对象。作为事实概念的犯罪特别是行为的社会危害性的判断，不应当是刑法规范解释学研究的对象，而应当是刑事立法学关注的问题。刑事立法学研究作为事实概念的犯罪的主要任务在于，揭示行为的社会政治属性即社会危害性，并据此表明国家对行为的正式的否定评价和责难、谴责；而刑法规范解释学研究作为法律概念的犯罪的主要任务，就是确定行为是否触犯禁止性刑法规范的禁令或命令性规范的要求，表现在刑法的形式规定上，就是要确定行为是否符合法定犯罪构成。在刑法规范解释学中，刑法适用解释论者不应当、也没有必要再对行为本身的社会危害性作出有无或者轻重的判断，因为立法者已经通过立法程序完成了对犯罪的社会政治评价，解释者的唯一的使命只在于确定具体的行为是否符合法定的犯罪构成要件。这样，明确犯罪的事实概念和法律概念之别，确定刑法学从不同视角研究犯罪的内部学科分工，我们就能够撩开笼罩在犯罪现象表面的层层面纱，科学地把握住犯罪的本质，以此为基础正确地展开对犯罪和刑罚问题的理论研究。
