正是由于
合同法分则贯彻了鼓励交易的立法宗旨,坚持了合同自由的基本原则,因此在
合同法分则的规范结构上, 我们不难发现,任意性规范也即补充性规范,占据了法律条文的绝大多数,而强行性规定仅占很小的比例。此外还有少量的单向限制性规范和倡导性规范。在这种背景下,法官在适用
合同法分则的有关规定来处理合同纠纷的时候,就应当注意不同规范类型的法律适用问题。对于任意性规范,由于它是用来补充当事人意思表示不足的,所以只有在当事人没有特别约定也没有特殊的交易惯例的时候,我们才能够将法律上所规定的任意性规范作为裁判规范来适用。单向限制性规范,只有在权利人主张相应权利的背景下才能够成为法官的裁判规范,只有在权利人主张相应权利的背景下才能够成为法官的裁判规范;倡导性规范一般不会作为法官的裁判规范。强行性规范尽管可以直接作为法官的裁判规范,但应以当事人发动诉讼为前提。法官不能像行政机关行使权力一样,主动地发动司法权去干预市场。司法权的发动具有被动性和消极性,法官遵守的原则是“不告不理”。
谈到这一点,附带说一个问题。在以往的司法审判实践中,有些地方的法官常常在处理合同纠纷的过程中,好心办了坏事。比如说,他觉得当事人之间订的合同显失公平了,在当事人没有提出请求的情况下, 自行裁决变更了合同内容。这种做法很不妥当,是严重背离合同自由原则的。因为某一合同中当事人利益有失均衡,原因很多。只要当事人不提出变更合同的要求,法官不应该,也没有权力自行去变更。就合同纠纷而言,所谓“不告不理”,包括两重含义:一重意思是说法官不能在司法权没有被当事人发动的情况下,主动介入到市场交易关系中去;另一重意思是说即使司法权被当事人发动了,对于当事人没有提请法官裁决的事项,除强制性规范所规定的事项,法官也不能主动去作出裁决。
我们前边主要强调作为立法宗旨的鼓励交易原则,其实,鼓励交易,也是法官解释法律、解释合同时应当遵守的基本原则。这里我们是在一种宽泛的意义上使用解释法律、解释合同这两人概念,它们都包括漏洞的填充问题。比如就《
合同法》第
219条的规定“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同并要求赔偿损失”在进行法律适用时,首先就存在一个如何解释法律条文的问题。我想,对该条中关于出租人解除合同的法定权利,就其产生条件,应依照租赁物的性质使用租赁物,仅给租赁物造成了微小的损失,而承租人也表示立即纠正使用方法时,就不应支持出租人提出的解除合同的请求。不难看出,由于立法设计的不圆满,导致第219条的适用范围不适当扩大,我们前面的结论实际上是依据鼓励交易的原则,运用目的性限缩的方法,对该条进行了法律漏洞的填充。