（注：先行行为之作为犯罪的作为义务，是由德国刑法学家斯特贝尔所首倡的，他从生活的实际感觉以及明白的法感性归纳而得出这一结论。及至1884年10月21日，德国判例首次确认了先行行为与法律和契约同样是作为义务的发生事由。参见〔日〕堀内捷三：《不作为犯论》，日本春林书院新社1973年版，第12页。在
刑法理论上，先行行为能否作为不纯正不作为的作为义务的发生根据，存在肯定与否定两说。肯定说把先行行为作为条理、习惯所生义务的一种来看待，否定说则否认条理作为义务的发生根据，自然也就否定了先行行为的作为义务根据性。我国学者黎宏认为，不能否定先行行为的作为义务根据性。但在他看来，先行行为之所以被作为作为义务的产生根据，并非仅仅因为是人们的日常生活中的一般经验的结论，更主要是由于它是法律行为。参见黎宏：《不作为犯研究》， 武汉大学出版社1997年版，第155页。我以为，以条理作为义务的根据，有所不确，但将先行行为归入法律行为范畴也有所不妥。先行行为，从法律没有规定其引起的作为义务来看，似乎对其承认是基于社会感。从先行行为能够引起某种法律后果看，似乎对其承认是基于法律性。在我看来，先行行为之作为义务的根据，在于该行为与其后所产生的危害结果的关联性。唯有从这种关联性出发，才能正确地解释先行行为确定为不作为义务根据的原因。因此，我认为应当把先行行为视为不作为之作为义务的独立来源。
关于先行行为是否限于违法行为，是否限于有责认为，是否限于作为，在
刑法理论上都存在争论。详见拙著：《
刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年修订版，第236页。
我国学者认为，个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分。例如偷税、抗税罪，就伪造帐目、弄虚作假，甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第99页。
这里的法规不是指
刑法，而是指规定义务的法规。不纯正不作为，从违反
刑法法规看，违反的也是禁止法规，但从违反的义务性法规看，违反的是命令性法规。
台湾学者指出，作为与不作为两者之关系，有如A与非A（A and non A ），而相互对应排斥。一个行为经由
刑法评价，如被认定为作为，则不可能同时又是不作为，反之，亦同。参见林山田：《
刑法通论》，台湾三民书局1986年第2版，第77页。
参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社，第94页。
（注：日高义博将这种差异表述为结构上的间隙，他指出：在把不纯正的作为犯和作为犯等置的情形中，两者存在结构上的空隙成为等置的障碍。因此，如果要使不纯正不作为犯与作为犯能够等置，就要找到能够填补不纯正不作为犯与作为犯结构上的空隙。如果找不到克服不纯正不作为犯与作为犯存在结构上的空隙的媒介，不纯正不作为犯和作为犯就不能等置，这样就会由不能等置而必然得出处罚不纯正不作为犯违反罪刑法定主义的结论。参见〔日〕日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，第94—95页。
