犯罪不作为研究-法搜-中国法律信息搜索网

【注释】　
我国学者指出，在刑法理论上，作为犯罪的行为性是毫无疑问的，但是不作为犯罪的行为性则成问题。虽然大陆法系的学者们都试图从各种行为理论出发来证明不作为的行为性，但是其最终结果均以或多或少的不尽人意而告终。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第53页。

德国学者拉德布鲁赫指出：不作为因欠缺作为行为标识之“意思”，“身体”的举动以及两者间之“因果关系”，自与作为有异，两者（作为与不作为）在于“动”与“静”之关系，恰如立于A与非A之关系，或肯定与否定之间关系，不能具有供通之上位概念，故应将之并列。参见洪福增：《刑法理论之基础》，台湾三民书局1977年版，第61页。

意大利学者指出，目的行为论确能较合理地说明各种故意实施的作为（因为只有它们才是真正一定意向指导下的行为），但却无法令人信服地解释各种过失的行为（人们被迫用“潜在的目的”或不同于犯罪结果的目的来勉强解释这种行为与犯罪结果间的联系）以及不作为（为了解释这种行为，有人提出了“可能的目的行为”理论）。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105 页。

目的行为论中的“人的行态”这一概念是在有能力依据目的统制意思的范围内所表现出来的人的身体的积极态度或消极态度。所谓作为与不作为即“可以根据目的支配意思的能力”，换言之，“目的行动力”作为两者间联结的纽带而归于行为。不作为自身并不存在，存在的只是一定行为的不作为；不作为并非单纯地什么都不为，而是相对于在目的行动力的范围内所属的行为者的不作为；目的行动力就是不作为的构成纽带，因此，具有目的行为能力者，对于在目的行动力的范围内可能实施或不实施的行为，无论采取哪一种态度，都是目的行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第57页以下。

在社会行为论中，最为极端的是麦合化的观点，他对行为到底是自然的概念还是精神的概念提出质疑，认为有体性、意思性或任意性等自然的要素于行为概念之中，对于一般行为概念来说是一种障碍，有必要从行为概念之中排除这些要素而代之以精神的概念。因此，他认为社会的行为概念是对客观的、预见可能的社会结果的支配可能性。这样，麦合化便一扫行为概念中自然主义考察方法的残渣，表明了社会行为论的最极端的立场。依照社会行为论的观点，凡人类的举止，包括作为与不作为，不问故意或过失，只要足以惹起有害于社会的结果而具有社会危害性，便可视为刑法中的行为。同时对于各家行为学说均感束手的忘却犯，按照麦合化的观点，只强调行为的社会意义，舍弃行为的主观意思，也仍可以认同行为。参见黎宏：《不作为犯研究》，武汉大学出版社1997年版，第59页以下。

意大利学者指出，社会行为论认为，应该根据主体的举动在社会关系中的意义来确定行为的范围。失之太泛，是这一理论的根本缺陷，因为它用来确定行为范围的标准（社会意义）本身就是一个不确定的概念。用行为人人格来解释行为的理论，同样具有这一缺点。参见〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第105—106页。

美国学者指出，控制原则在不作为方面所包含的观点是激进的。似乎很明确的是，在许多案例中（尽管不是大多数），人们对不作为产生的后果和对积极作为产生的后果有同样的控制。只要是控制而不是犯罪行为被作为相关变量，作为和不作为本身的区别就失去其被认为所曾具有的一切重要意义。参见〔美〕道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社1994年版，第104—105页。