总之,个别公正是司法活动的最高追求,但又不能完全脱离立法活动。立法所确立的一般公正,对于司法活动具有引导意义。在特殊场合,甚至会为一般公正而不得不牺牲个别公正。正如法国学者达维德指出:特殊场合下的某种不公平,可能是全社会公正秩序的必要代价;罗马日耳曼法系中衡平法与法一直合为一体,人们从不感到在这个法系里有必要用独立的衡平法院或法规来矫正法律解决的体制,这是这个法系的法律概念的灵活性的特点[5]。由此可见,一般公正与个别公正的冲突是在所难免的,关键是如何将这种冲突限制在尽可能小的范围之内。在一定意义上说,一般公正与个别公正的关系,实质上就是立法与司法的关系。因此,在界定个别公正,探讨刑事司法的公正性的时候,应当立足于立法与司法的协调。
二
个别公正的司法实现,较之一般公正的立法实现更为复杂。因为立法的任务是制定刑法典,因而主要通过法典体现一般公正。而司法的内容却是个案处理,由于个案的特殊性,一般公正能否使转化为个别公正,有赖于能动而有效的司法活动。因此,只有从司法活动的机制出发,才能对个别公正的实现作出科学的分析。
(一)个别公正与司法判例
德国学者曾经把英美法系的法律思想方法称之为“个案思维”(Konkretes Fall-Denken),并与大陆法系的“抽象思维”相比较,认为大陆法系的特征是倾向于法律规范的抽象化,即倾向于将全部法律领域作为充分组织条理化的休系看待,并且最后完全按照这种法律结构的思想方法行事。在大陆上,就制度进行抽象思维;而在英美则进行具体的个案思维,即就“权利与义务”关系的一种思维。前者,长期以来存在着体系完整无缺性的观念;而后者,则是从判决到判决进行摸索。前者有一种对科学体系的偏爱;而后者则对于一切简单的概括抱有深刻的怀疑。前者用概念进行推理活动,常常带着危险蠕蠕独行;而后者则进行形象化的直观,如此等等[6]。大陆法系与英美法系虽然存在抽象思维与个案思维的差别,但这两种思维又并非截然可分的。司法判例,可以说是个案思维的产物,它在两大法系都具有重要意义,尽管在重要程度与性质上存在一定的差别。司法判例,为个别公正提供了具有可比性的范例,更加有助于个别公正的实现。
在英美法系国家,由于实行判例法,从司法判例直接引申出法律规则,这种法律规则又成为此后司法裁判的准据。因此,英美法系国家个别公正的实现在很大程度上有赖于司法判例的类比作用。而在大陆法系国家,由于实行成文法,法律规则是通过立法程序在法典中预先加以规定的,它对于司法裁判具有直接的指引性。因此,大陆法系国家个案处理必须遵循法条,从法系所确立的一般公正中通过演绎推理引申出个别公正。尽管如此,判例在大陆法系国家对于个别公正的实现仍然具有不可忽视的作用。这种作用主要体现在通过具有权威性的判例,使抽象的法条规则化,以便适用于个别的案件。当然,在大陆法系国家,判例与法律是不可相提并论的,两者的差别在于:(1)在一定的体系之内两者的相对重要性,判例是在立法者为法确立的框框之内活动,而立法者活动的目的正是为了确立这些框框。由于这个事实,判例法的影响是有限的。(2)判例确立的“法律规范”没有立法者确立的法律规范那样的威力,判例的完全改变永远是可能的,法官并无说明其理由的义务。这种完全改变无关紧要:它既不威胁法的各种框框,也不影响法的原则本身。判例的规范只是因为法官们——每个法官——认为它好才继续存在与被应用[7]。在大陆法系国家,由于判例的效力低于法律规范,因此,判例只能在一定的限度内发生作用。但这一点丝毫也不能影响司法判例在个别公正实现过程中的重要意义。
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