败诉风险说。该说认为,举证责任是一种特殊的法律责任,是当事人在民事诉讼中承担的败诉风险责任,是当事人未能举证或举证不充分时以及案件事实客观上难以查明时引起的法律责任。
负担说。持此说者认为,举证责任对于诉讼当事人来说,既非权利亦非义务,而是当事人为了使法院作出对其有利的裁判,不得不承担的一种责任。若从反面观之,则是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。
㈡对上述学说的评价
笔者认为,权利说不可取,理由是:⑴诉讼权利是诉讼利益的法律化、定型化,是为权利人的利益而设定的,如果权利人放弃权利,并不会给他带来除不能享受该权利以外的不利后果。因此,将举证责任的性质定位为当事人的诉讼权利,实与权利的本质不相符。⑵权利是与义务相对而言的,作为一种权利,应有与之相对的义务人,但负有举证责任的当事人,并没有与之相对的义务人。因此,举证责任性质的权利说无法说明与权利主体对应的义务主体。⑶当事人的处分权不能作为权利说的根据,因为民事诉讼上的处分权不是对于诉讼资料和证据资料的处分。⑷对于《
民事诉讼法》第
50条的规定,在解释时不能局限于语义分析,而要作体系解释,即把
民事诉讼法作为一个整体来理解,并且还要联系举证责任的两层含义尤其是结果责任来理解,不能以偏概全,作片面解释。从这个角度言,《
民事诉讼法》第
50条的规定不能作为举证责任权利说的根据。
笔者亦不同意义务说。原因是:⑴与权利说一样,义务说不能合理地解释与举证义务人相对应的权利人。如果当事人为举证义务人,那么谁为权利人?是法院?还是对方当事人?权利人对于举证义务人享有什么样的权利?这些问题恐非义务说所能说清楚的。⑵权利可以不行使,但义务必须履行,义务不履行的结果是承担违约、侵权或其他法律责任。如果认为举证责任是当事人的诉讼义务,当事人不履行此义务又将承担相应的举证责任,这种见解实际上是将举证责任同时解释为义务和责任,是一种同义反复,并没有真正揭示举证责任的性质究竟为何,因此义务说这种观点只看到了表象,而没有深入到举证责任的实质。⑶
民事诉讼法关于举证的规定中确实存在着若干真实义务的表述,但是这并不表示举证责任的性质是当事人的义务。真实义务的规定是就当事人的举证行为而言的,它根本不能反映结果责任的性质,而结果责任又是举证责任的实质性含义。⑷在司法论上,义务说还不能准确地说明我国民事诉讼法中当事人举证与人民法院调查收集证据的关系。如果认为举证责任的性质是当事人的义务,就无法解释法院为何要调查收集证据,为何要替当事人(多数情况下是一方当事人)履行义务,去干本来属于当事人的事。很明显,法院替当事人收集证据是与义务说格格不入的。