贝卡利亚和康德之间虽然在刑罚目的上观点是对应的，但在使刑法人道化与理性化这一点上，却是殊途同归。在这个意义上，我们可以说，人文关怀是法治国刑法文化的基本蕴含。
（二）形式理性
人治与法治的区别并不在于是否有法律，在人治社会里也可能存在十分完备的法律。例如，中国古代社会，法律不可谓不完备，但并不能由此得结论认为中国古代存在法治。笔者认为，人治与法治的区分仅仅在于：当实质合理性与形式合理性发生冲突的情况下，是选择
实质合理性还是选择形式合理性。法治是以形式理性为载体的，刑事法治必然要求罪刑法定，而罪刑法定不能离开一个相对封闭的规范体系。法治意味着法的统治，因此，法的至上性是其应有之义。
在封建专制社会，虽然存在
刑法，但由于君权至上，因而
刑法的权威性往往让位于君主的权威，
刑法在实际上不能得到严格的遵守，君主可以任意地践踏
刑法，使之成为一纸空文。中国古代社会在儒家法的主导下，以礼入法，出礼入刑，在礼和法之间存在表里关系。在这种法律制度中，法的形式理性是得不到遵守的，更强调的是伦理意义上的实质合理性，因此，法官的使命不是实现法的价值，而是沉重的伦理使命。或者说，法没有自身的独立价值，只有礼所内涵着的伦理内容才是法官所追求的价值，为实现这种伦理价值，往往牺牲法律的形式。
刑事法治是建立在形式理性基础之上的，通过形式合理性而追求与实现实质合理性，由此而保障公民个人的权利与自由，限制法官的恣行擅断。可以说，罪刑法定主义就是建立在形式理性之上的，以承认形式合理性为前提。这种形式合理性是一种相对的合理性，可期待
的合理性。在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，选择形式合理性而非实质合理性，就意味着在坚守形式合理性的同时，必须承受一定程度上的实质合理性的丧失。贝卡利亚为防止法官擅断，甚至主张取消法官的法律解释权，认为严格遵守
刑法文字所遏制的麻烦，不能与解释法律所造成的混乱相提并论。[12]
我国古代是允许法官根据其对儒家教义的理解适用法律的，其中一个理由就是“法有限，情无穷”。因此，法官追求的是对一切情（即犯罪情形）的规范，当法不敷适用时，“入罪，举轻以明重；出罪，举重以明轻”的法律解释方法，以至于比附援引的类推适用方法就开始大行其道。在这种情况下，法的权威失落了，法官的擅断恣行出现了。
可以说，我国古代轻形式理性重实质理性的
刑法文化传统至今还深深地影响着我们，只不过实质理性的内容发生了置换，不再是儒家的伦理价值，而是所谓社会危害性。社会危害性具有浓厚的实质理性的痕迹，从而与刑事法治的形式理性形成一种对立关系，成为破坏刑
事法治的理论根据。李海东指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价当然不能说是错误的，问题在于它不具有
实体的
刑法意义。当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有
刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。[13]
