值得注意的是,应当防止西方文化国的法文化与中国封建专制的法文化的合流,即以文化国法观念论证中国传统法文化的真理性,以此成为抵制法治国的文化壁垒。我国古代法文化,包括
刑法文化存在可继承与可借鉴的内容,但由于这是一种封建专制的法文化,其基价值取向是应予否定的。在我国封建专制的
刑法文化与以罪刑法定为核心的法治国的
刑法文化之间具有天然的对立性,因而与文化国的
刑法文化之间存在某种暗合,实际上是形同而神异。正因为这种形同,往往给人以误解,甚至造成对中国封建专制
刑法文化的误读,例如,
对中国古代
刑法中长期存在的类推制度的赞美,并以此抵制罪刑法定主义。更有论者认为,中国古代法家的重刑思想有其明显的合理性,根据韩非云“所谓重刑者,奸之所犯者细,而上之所加焉者大也;所谓轻刑者,奸之所利者大,上之所加焉者小也”,认为,法家的所谓
重刑其实并不重,反而是与罪相适应的,因而具有科学性。[8]可见,对于中国封建专制
刑法文化的复活,甚至是在引入文化国刑法文化的名义下的复活,我们应当保持足够的警惕。
我国当前的
刑法理论,虽然存在着中国传统
刑法文化的影响,但主要还是从西方引入的,从原则到概念,从内容到体系,都是如此。但在这种中国传统的
刑法文化与西方引入的
刑法文化的交汇中,我们始终应当立足于我国法治建设的现实,惟有如此,才能使
刑法理论在我国刑事法治的建设中发挥应有的作用。我国正处于一个向法治国演进的关键时刻,因而应当大力弘扬法治国的
刑法文化,进行刑事法治的启蒙,这是刑法学者不可推卸的历史使命。
三
法治国的
刑法文化并非理论上的杜撰,而是现实社会的必然要求。那么,法治国的
刑法文化的品格是什么呢?笔者认为,法治国的
刑法文化应具有以下品格:
(一)人文关怀
法是调整社会关系的,而社会关系的主体是人,因此,法必须以人为本,注重人权保障,这是法的人文关怀的实质蕴含。
刑法虽然是以惩治犯罪为内容的,但犯罪是一种人的行为。可以说,
刑法是以特定的人——犯罪人为调整对象的,更何况
刑法涉及到一个人的生杀予夺,因而对其人文关怀尤为重要。