刑法的存在是一个基本事实。然而，在不同社会里，
刑法存在的理由与根据又是各不相同的。人类为什么要有
刑法？李海东指出：一个国家对付犯罪并不需要刑事法律，没有
刑法也并不妨碍国家对犯罪的有效镇压与打击，而且，没有立法的犯罪打击可能是更加及时、有
效、灵活与便利的。如果从这个角度讲，
刑法本身是多余和伪善的，它除了在宣传与标榜上有美化国家权力的作用外，主要是束缚国家机器面对犯罪的反应速度与灵敏度。[4] 如果把李海东在这里所说的
刑法理解为成文的刑法典，那么，这是完全正确的。实际上，
刑法存在
一个从不成文法（习惯法）到成文法（法典法）的演变过程。不成文法与成文
刑法相比，前者更加有利于惩治犯罪。中国古代春秋时期就曾经对这个问题展开过讨论。为不成文
刑法辩护的主要理由是：刑不可知则威不可测。而批评成文
刑法的主要理由是：铸刑鼎，民在矣，何以尊贵？换言之，不成文
刑法使民处于极端的恐怖之中，从而有利于国家独断专行，而成文
刑法使民知其罪刑，有损于国家权威。尽管如此，
刑法从不成文到成文的发展是人类社会发展的必然趋势。成文
刑法的出现，虽然在一定程度上限制了国家刑罚权，但还远远谈不上刑事法治。因为成文
刑法的出现，只是刑事法治的必要前提，而不是刑事法治的充分条件。在一个社会里，刑事法治是否真正实现，关键在于是把
刑法当作镇压犯罪的工具还是当作保障人权的手段。
在专制社会里，
刑法受到统治者的高度重视，统治者往往将
刑法作为镇压犯罪、维护统治的有效手段。在这种情况下，对
刑法的推崇决不能成为刑事法治的表征。例如，中国古代的法家主张法治，这里的法主要是指
刑法，要求一断于法。但这种法治是与封建专制相联系
的。专制的特征就是使人不成其为人，而专制制度下的
刑法就是使人服从、屈从的工具，是刀把子，赤裸裸的暴力，因而具有明显的
刑法工具主义色彩。刑事法治的思想是近代西方启蒙运动的产物。随着启蒙思想的传播，罪刑法定、限制国家刑罚权的刑事法治观念得以确立。只有在这种情况下，刑事法治的实现才有可能。
