在“约定”的使用中,
婚姻法第
19条夫妻财产约定似乎用“协议”更好。至于约定抵销、约定终止则是合同法立法中有意思的地方。
必须指出,我国民事立法中对于有些行为性质上难以判断时,往往用“约定”、“按照约定”(
民法通则第
89条)等语搪塞,或者用“协商一致”这样的动补结构来处理(合同法第77条“当事人协商一致,可以变更合同”;第93条“当事人协商一致,可以解除合同”)。更有甚者,如合同法第79条债权转让、第84条债务转移,其行为性质是“合同”?“协议”?“约定”?抑或须“协商一致”?立法者则未置一词,反映出立法者的犹豫、怀疑。
综上,
民法通则第
85条中的“协议”应指广义的协议,等于双方法律行为,殆属无疑。
2.2 释“民事关系”
正如有的学者指出的,如何理解“民事关系”是确定
民法通则第
85条的合同概念到底是广义还是狭义的关键。75在《
民法通则》中有三处提及“民事关系”,分别是第
1条、第
85条和第
142条。第1条谓“为了……正确调整民事关系……制定本法”,而包括
民法通则在内的“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”(第
2条),因此,第
1条中的“民事关系”指的是作为民法调整物件的社会关系。
而
民法通则第
85条和第
142条所谓的“民事关系”和“涉外民事关系”指的是民事法律关系,即作为民法调整物件的平等主体之间的生活关系—其中的财产关系和人身关系—经由民法调整后形成的权利义务关系。准确地说,生活关系还是原来的生活关系,其本身并未改变,只不过作为民法调整的结果,人们可以通过权利义务来把握生活关系。或者说,生活关系在法律上获得了“权利义务为内容”的表现形式。76从作为调整物件的生活关系到作为调整结果的法律关系的过程中,事实上的东西(“生活”)便成为规范性的东西(“法律”)。为此,与规范性要求无关的生活关系中的“鲜活”的品质便被忽略了。所以,尽管在生活中出租人和承租人可能是亲戚、朋友、同学关系,他们之间的关系可能是友好的,也可能是冷淡的或紧张的,但在法律上,出租人应将租赁物交付承租人使用、收益,承租人应当支付租金(合同法第212条)则并无二致。77
民事法律关系又可区分为抽象的法律关系和具体的法律关系。78抽象的法律关系,就是民法规范的关系,它“永远是典型法律关系的一种抽象的表现,它……是不同任何一个具体的主体发生关系的”。我国学者又称之为“纸面上的法律关系”。79很多情况下,抽象法律关系就是法律规范的内容,但是某些法律规范并不直接规定某种法律关系,而只是规定当事人的法律地位。同样地,很多情况下,抽象法律关系都是直接由法律规范规定的,但有时则是通过对法的类推适用而获得的。80因此,抽象法律关系常为民法解释学的研究对象。
具体的法律关系,是法律通过给予某人权利,课以某人义务、束缚或负担而规范的社会关系。我国民法理论上主要是从这种意义上来使用“民事法律关系。”
如何从生活中选择适合的部分由民法进行调整,对于民法和其他法律部门的区分具有意义。而区分抽象的和具体的民事法律关系,不仅有利于对民法规范正确进行解释和补充漏洞,而且为了实现民法对现实生活的调整,对抽象的法律关系现实化为具体的民事法律关系的研究大有益处。81
在我国,民事相对于刑事而言,凡平等主体间人身、财产关系方面的事务属之。而且学理上通说认为,我国乃采“民商合一”的模型,准此,则民事中兼赅商事。因此,几经由与平等主体间人身财产关系有关的民商事法律规范形成的具体法律关系皆可归于第85条“民事关系”的范围。具体而言,物权关系、债权关系、知识产权关系、婚姻家庭关系、人格关系、继承关系,公司、保险、票据、证券、海商等方面的关系均在其范围之内。
民法通则142条以下所列举的“不动产、合同、侵权、婚姻、扶养、遗产等属于涉外“民事关系”,但涉外“民事关系”并不限于此。82
同时,鉴于抽象民事法律关系和具体民事法律关系常常被理解为客观法和主观权利之间的关系,从而表现出法律规范和具体的权利义务之间的对应性。从这一角度说,第85条“民事关系”纵然被解释成“抽象的民事法律关系”,上述关于该“民事关系”的内涵和外延的分析结论也不会有差异。
因此,经由合同而可形成的法律关系原本是丰富多样的,但当第85条的“民事关系”被限定为“债权债务关系”时,这样的丰富性便受到严重的削弱,而且还会形成与
民法通则第
1条和142条等相关概念之间严重的不一致。人们不禁会问:为什么中国民法调整如此丰富的社会关系,而合同所调整的仅仅是其中的一部分“债权关系”?为什么具有涉外因素的“民事关系”多姿多彩,而纯粹国内的民事关系反倒如此单一呢?“狭义合同说”所依据的体系因素又是否真的可靠?
2.3 释“发生、变更、终止”
如果按上述分析,将“民事关系”解为包括民商事法律关系,那么使这些关系“发生、变更、终止”的合同,范围至为广泛,绝非仅限于债权关系。即便退一步,按照“狭义合同说”,将“民事关系”局限于“债权债务关系”,也不能说“发生、变更、终止”“债权债务关系”的合同就是债权合同。
(1)债权合同是相对于物权合同、身份合同而言的。然其具体含义,在学者著述中则有细微的差别。一说认为债权契约是发生债权法上效果的契约;83另一说则认为债权契约是以发生债之关系为目的的双方行为。84还有一说同持第一种观点的学者对“债权法上效果”的理解亦稍有不同,似乎将债权合同的效果解为“发生债权债务关系”一这种理解客观上与第二种观点并无实质差异,唯表述上略欠严谨;有些学者则明确指出其效果在于“发生、变更、消灭”或“发生、变更、终止”债权关系—我国大陆地区学者大多采此见解—这种理解与第二说则颇为不同。我们持后一种观点。
(2)所谓债的消灭,乃是指债权客观上失其存在。债的消灭与债的移转不同。通说认为后者包括债权移转、债务承担。仅为债的主体的变更,其原有的债权债务继续存在,故而不能说债已然消灭。但在债的消灭,不仅债的主体与债脱离关系,而且债的本体亦归于消灭。
债的消灭与债的效力之停止亦有不同。债权行使之际,倘债务人可为一时性的抗辩,则债权的效力往往因债务人行使抗辩权而停止。此处抗辩权必须由债务人行使,方属有效。如不自动援用,则债的效力依然如故。请求权人于抗辩原因消灭后,仍可获胜诉之判决。而在债的消灭,则债的关系乃当然的消失。债一旦消灭,则债权也不复存在。
此外,债的消灭与债权请求权罹于时效不同,盖在后者,债权请求权纵使罹于诉讼时效,假若债务人照旧给付,给付仍属有效,不能依不当得利请求返还。85
债的消灭,有狭义债之关系消灭和广义债之关系消灭。86狭义债之关系消灭的原因有:履行(清偿)、抵销、提存、免除、混同(合同法91条)、代物清偿、更新、目的达到、目的根本不能达到、主体死亡、给付不能等。狭义债之关系的消灭,并不必然导致广义债之关系的消灭。如买卖中,买方支付价金致卖方债权消灭(此为狭义债之关系的消灭),但基于买卖合同而生的债的关系(此为广义债之关系)并不当然消灭。因为卖方移转财产所有权的义务尚待履行。因此,广义债之关系的消灭原因尚有:解除条件之成就、协议解除(合同法93条)、约定或法定解除权之行使(合同法91条2项、94条、93条2款等)、协议终止(合同法91条3项)、通知解约(合同法232条)、终期届至 (合同法46条)以及合同之撤销(合同法54条)等。
无论狭义债抑或是广义债之消灭原因,依其性质,均可分为以法律行为的方式以及以法律行为以外的方式使债的关系消灭。且根据凡单方行为可为者,皆得以双方行为为之这样一条民法上的原则,消灭债之关系的双方行为大体上有以下种:1、清偿契约;2、代物清偿契约;3、抵销契约;4、提存;5、免除契约;6、债的标的更改契约;7、解除协议(反对契约);8、终止协议。这些契约(除了提存系公法上行为外)都是以既有的债权为对象,由对此债权有处分权的债权人为之,而且行为之后果非为债权债务的发生,恰恰相反,乃为债权之消灭。至于债权人是否得到满足,容有不同。
(3)债之变更,乃不变更其本质,或曰不变更其同一性,而仅变更其主体或内容。87
债的内容之变更,或为权利之加强,或为权利之减弱。前者例如无息债权变为有息债权,又如在债务人之迟延,债权之权利内容因而加强,盖此处债务人对于因偶然事故而丧失其标的物者,也不能免除其给付义务。后者如在债权人之迟延,债务人无需支付利息,收取孳息,只对故意或重大过失导致的给付不能负其责任,故其责任即行减轻。而内容既不加强亦不减弱者,亦为事所恒有:例如债之履行地变更,终止通知之方式变更等。但无论如何,债权内容之变更,必须在保留权利本质要素范围内而为之,逾此界限,则不复为债权内容之变更矣。
债的内容变更之原因或出于法律之规定,或出于法律行为(包括单方行为、双方行为)。前者,如债务人因义务之违反,使原债权一变而为损害赔偿债权。而选择之债中,选择权人(或为债务人,或为债权人,或为第三人)因其选择权之行使,致选择之债变为单纯之债,则是以单方行为变更债权内容者也。但以法律行为而为内容变更者,究以依合同者较为常见。无论约定之债,抑或是法定之债,于债之关系成立后,债权人、债务人得以契约变更原有债之关系之内容,在原有债之关系不失其同一性的前提下,该契约即为债的内容变更契约。在契约自由原则下,法律上对债务变更契约之承认,理所当然。88我国同法第77条,更明确规定,当事人协商一致,可以变更合同。虽仅就约定之债的变更契约而为之规定,但不能因此否定此类变更契约对于法定之债亦同样具有适用性。