此语来自,强世功:“乡村社会的司法实践”,《战略与管理》,1997年4期,页103。 《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年。 参见费孝通先生关于为什么乡土中国无需文字的有关论述,《乡土中国》,三联书店,1985年。 《旧唐书》卷6,中华书局,1975年,页2139-2140。 “爱有差等”是主张“兼爱”的墨家对其对手儒家观点的一种既确当又不确当的概括。确当,是因为儒家看到了并承认人的自然情感是爱有差等的,社会秩序不能违背人的自然情感,在这一点上他们是现实主义者;而墨家主张的“爱无差等”是违背人情的,是一种必定落入空想的理想(墨家为历史所湮灭因此是个必然)。不确当,是因为儒家仅仅是承认现实,而不是要将之作为一种理想。儒家的理想,如孟子所言,是在承认爱有差等的现实的基础之上“推恩”,“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,是“刑于寡妻,至于兄弟,以御于家邦”(《梁惠王上》);正是人在感情上有这种差别推恩才可能。关于“爱有差等”的自然情感的分析,又请看休谟的分析,《人性论》,下卷,关文运译,郑之骧校,商务印书馆,1980年,卷3,章2和章3页645。 参见,Ellickson,前注,特别是第10章的分析。 参看休谟的分析论证,人的自然道德不足以构成“广大的社会”的秩序,甚至会与这种秩序相抵触,广大社会的秩序是人们在必要的社会交往中形成的既是“人为”的也是自然的措施和协议。同前注。 参见,T’ung-Tsu Chu, Local Government in China the Ch’ing Dynasty, Harvard University Press, 1962,特别是第7章。 吴晗、费孝通等:《皇权与绅权》,天津人民出版社,1988年。 例如,梁淑溟:《中国文化要义》,学林出版社,1987年,页18-20。 哈耶克在《通向奴役之路》中就是从这一角度论述了自由对于一个社会的重要。F. A. Hayek, The Road to Serfdom, University of Chicago Press, 1944。 参见,苏力:“从契约理论到社会契约理论”,《中国社会科学》,1996年3期,页86及注。 Jurgen Habermas, The Philosophical Discourse of Modernity, Twelve Lectures, trans., by F. Lawrence, MIT Press, 1987, p. xix. 尽管人类历史上,也曾经有过大规模的“立法”,但是,以前的“立法”更多是对习惯法的汇纂,只有近代以来,由于政府需要对社会的组织管理,才出现了专门的立法机构,开始了大量的现代意义的立法;见,F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, vol. 1, University of Chicago Press, 1973。 罗·庞德:《通过法律的社会控制·法律的任务》,沈宗灵、董世昌译,商务印书馆,1984年。 Foucault, The Order of Things,同前注. 福柯在《训诫和惩罚》中论述刑罚之变迁的一个社会触媒就是财产存在方式的变化引起的犯罪的变化:先前农业社会中,最重要的财产往往是不动产,浮财很少;而工业社会中,最重要财产往往是动产,并且不动产也很容易转手为动产。Foucault, Discipline and Punish, The Birth of Prison, trans. by Alan Sheridan, Random House, 1977,p.75。 例如,无论是绝对主义的霍布斯还是自由主义的洛克,在勾勒他们心目中人类从自然状态进入社会或国家时,都反复强调必须放弃个人的自由决定和实施个人决定的权力。洛克认为,正是个体的这两种基本权力之集合,构成了国家的立法权和执行权(包括司法权)的真正基础。参见,霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,商务印书馆,1985年,页133以下;洛克:《政府论》下篇,叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆,1964年,页78以下。韦伯更明确指出了这一点,“现代国家是一个组织统治的、强制性的联合。国家已经成功地追求垄断合法化的运用暴力,作为在一个区域内统治的手段”;Max Weber, Essays in Sociology, trans., by H. Gerth and C. Wright, 1958, p. 78。 参见,Anthony Giddens, The Nation-State and Violence, Polity Press, 1985。另外,可参见福柯对监狱制度发生的分析,Discipline and Punish,同前注。
必须强调的是,我在这里并不是试图“真实地”描述这一历史发展的顺序,也不是试图发现社会变化的内在的“因果关系”,重建一种宏大的历史叙事(任何描述都将注定是不完整的,因此是“歪曲的”),而仅仅试图辨析阐发这些同时出现的历史现象的结构性联系。我们完全可以从近代早期的西欧社会的世俗化或社会分工或城市的出现或其他重大社会现象的出现为进路展开这一现代化的画图,而并不影响这一结论。 Max Weber, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, ed. by Guenther Roth and Claus Wittich, University of California Press, 1978. 韦伯确定的现代国家的四个要素大致是:由立法确定的行政和法律秩序,依据立法规定进行公务的行政机构,对其管辖内的所有人和发生的大多数事拥有具约束性权威,以及当合法政府许可和有所规定时在其管辖内合法使用暴力。见,Max Weber, The Theory of Social and Economic Organization, Oxford University Press, 1947, p.154,156。 同上,p.332. 波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社,1994年,页256-257,573。 这是目前中外都相当普遍流行的关于现代法律和法治的话语。例如,诺内特和塞尔兹尼克就将现代的、他称之为自治型法律视为对传统社会中的压制型法律的回应和改善,而他们所预想的未来的回应型法律又将是对自治型法律的不足之补充;这种观点,表面看来强调了法律对社会的关系,实际上隐含了一种法律历史发展的目的论,更多强调了法律的变化是对自身的完善。见,诺内特、塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》,张志铭译,中国政法大学出版社,1994年。 毛泽东在30年代就指出,自1840年鸦片战争以来的中国人民的革命是世界革命的一部分。见,《中国革命和中国共产党》,《新民主主义论》,《毛泽东选集》卷2,人民出版社,1991年第2版,页647,以及页666-672。 参见,朱苏人:“法本质理论的接受与中国传统的‘法’和‘法治’”,《比较法研究》,1997年第2期。 马克思:《资本论》,第3卷(下),中共中央马克思、恩格斯、列宁、斯大林著作编译局译,人民出版社,1975年,页894(着重号为引者添加)。恩格斯在谈论法律起源时,也提到了时间的构建性作用,“在社会发展的某个很早的阶段,产生了这样的一种需要:把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来,设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯,后来便成了法律”。《马克思恩格斯选集》,第2卷,人民出版社,1972年,页538(着重号为引者添加)。 例如,萨维尼认为法律的发展和语言的发展更为相似,是历史地构成的(萨维尼:《论当代立法和法理学的使命》,《西方法律思想史资料选辑》,北京大学出版社,1983年);而霍姆斯认为普通法是一个民族多少个世纪以来的故事;有许多“荒谬的”制度,例如“对价”,是由于其历史而获得不可改变的法律地位(Oliver Wendell Holmes, Jr., The Common Law, Little, Brown and Company, 1948);又如,哈耶克提出了社会自发性秩序的演化理论(F. A. Hayek, Law, Legislation, and Liberty, 3 vols. University Chicago Press, 1973-1979)。
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