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首先，这意味着，中国面临的第一位的任务是必须“变”。或者是主动的变，或者是被动的变，无论如何她都不可能依赖旧方式，维持现状，独立在世界的现代化之外。的确，当外敌侵来，连老祖宗的国土都守不住了，还谈什么老祖宗之法呢（康有为语）。因此，从上个世纪末开始，中国社会的统治阶层和有社会责任感的知识分子一直集中关注的是“变法”的问题，要“改造中国”，使中国能够一个现代化的强国。一个多世纪以来，这个问题一直以各种方式自觉或不自觉地延续着，改良、维新、革命、战争、改革无不打上这一烙印。即使本世纪末最后20年中国的改革开放，放在这个背景下，也是这一历史的延续，是这一民族之梦想的延续。
但是，尽管称之为变“法”，而实际的问题又决不是一个法律问题，或者是仅仅靠法律就可以解决的问题，尽管其中有法律的因素。变法不仅意味着要发展工商业、发展经济、建立新式军队，而且要创造富国强兵得以实现的一整套社会条件：建立新的教育制度、学科体系和知识传播制度，变革官制，移风易俗，使小农经济下的每个人都被整合进入这个巨大现代化工程，成为现代化工程的有机组成部分。这是一个全面的秩序破坏和秩序重建，这是一个结构性的整体的变迁。用康有为的话来说，就是要“全变”和“尽变”。而在这一现代化过程中，法律的主要作用并不是要确认社会秩序，转借孙中山先生的话就是，法律是被当作一种“建国方略”，而不是“治国”方略。因此，“法律是主权者的命令”的理论在中国传统的“宪令著于官府，赏罚必于民心”的“法”文化传统之中很快得到接受，并进入社会实践。[38]法律所扮演的角色，就总体来看，就是要推进对现有社会秩序的全面改造和重新构建。即使在最讲求“法治”的情况下，也只是国家以“立法”的形式来推进这一现代化工程。
这也就意味着，变法是与现代国家的重建、国家权力的必要扩张结合在一起的。由于历史的不可重复性，我们今天已无从判断，中国社会内部是否可能自发地、演进式地实现现代化，形成新的适应现代化进程的社会秩序和制度。但至少可以从社会的基本秩序必须从社会内部中产生出来、其基础是社会的生产方式和生活方式这一点推论说，在小农经济占统治地位的中国传统社会中，至少不可能在短期内自发地演化出现代的工商社会，形成相应的秩序。因此，我们很难想象，无须一个权力结构，无须权力的支撑，一个社会可以通过“无为而治”或“自由放任”就可以自动地在短期内实现“全变”。因此，变法意味着必须建立一个新的、强有力的国家政权，要建立强有力的行政管理体制、财政体制，要将国家进行社会动员的网络或触角向下延伸（从清代的县延伸到乡村），要将一个文化共同体的中国改造成一个现代民族国家，要建立一种强有力的意识形态，在每个人的心中建立一种民族国家的认同。
还必须注意，这一宏大的现代化工程不可能一蹴而就，同时20世纪的世界格局也不允许中国按照既定的方略从容不迫地细致展开和落实。在20世纪的世界现代化进程中，中国不仅必须根据国际格局变化不断调整自己的方略和计划，同时，作为一个后进国家，中国要想救亡图存，要想“重新屹立于世界民族之林”，要想赶上和超过世界上的发达国家，中国社会的变革、转型和发展都必须“革命尚未成功，同志仍需努力”（孙中山语），必须“只争朝夕”、“继续革命”（毛泽东语），至少也必须“步子更快一点”，“力争隔几年上一个台阶”（邓小平语）。这也就意味着不能满足于现状，而必须持续的、频繁的进行变革和发展和调整。
20世纪中国的法治或法律实践正是在为了中国实现现代化这一历史的语境中构成的，打下了这一具体时空和情境的印记。当历史拉开了距离，使我们有可能比较从容地回顾这一历史进程中的中国法治时，我们就会发现，它的困难、它的成就也都无法脱离这一历史语境。
悖论之一：变法和法治
马克思在分析法律时曾经指出，法律就是将现状加以神圣化，“而只要现状的基础即作为现状的基础的关系的不断再生产，随着时间的推移，取得了有规则的和有秩序的形式，这种〖将现状神圣化的〗情况就会发生”。[39]在这里，马克思隐含着一个重要洞察，即提出了法治的时间维度。当马克思强调“随着时间的推移”之际，他不是将时间仅仅视为法治发生的一个场所，因此是可以同法治的逻辑构成分开讨论的一个外在因素；他是将时间作为法治的一个构建性的内在变量，是法治的一个固有的或内在的要素。这种分析问题的方法显然是与马克思所追求的历史的和逻辑的统一的分析方法一致的。其他许多法学家在分析法治的时候，也都曾以不同的方式直接或间接地提到过时间的问题。[40]由此可见，法治不仅仅是一个逻辑化结构的社会关系，它需要时间这个内生变量。
从这一维度上看，因此，变法是与法治就有一种内在的紧张关系；从短期看，这两者甚至不可兼容的。即使变法对中国的现代化是必须的选择，从长远来看是唯一的选择，但是从制度建设的层面上看，至少在一段时间内，却不利于秩序的形成，因此也就不利于法治的形成。因为，在一个急剧转型的社会中，往往发生普遍的、长期的社会动荡和社会变革，而这些动荡和变革本身就意味着打乱现存社会秩序。它会打破一个社会中正式的制度，即国家已经确立的法律，的有序运作。例如，革命和战争都往往迫使一个民族放弃常规生活中所使用的制度，利用各种便利的紧急措施、颁布各种临时性规则来组织社会生活，维持社会秩序。这不仅会涉及机构的废立，而且最重要的是会改变活动的规则，改变贯彻规则的人员。
社会动荡和变革也必然会触动甚至摧毁社会中的其他非正式的制度维持的秩序。例如，因社会动荡或因工业化、城市化带来的人口流动会使原先在稳定的社会关系中相对有效的社会控制方式不稳定甚至完全失效，由此社会学意义上的不法、越轨行为会急剧增加。然而，中国过去百年间的现代化过程正是通过这种方式进行的，并且几乎是在一种不断的变革中进行的，因此这种紧张关系就进一步加剧。
频繁、剧烈的动荡、变革不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的、回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序。正如仅仅许多优秀教师的汇集并不能马上成为一个好的学校，仅仅汇集了许多单个看来训练有素的士兵不能成为一支有战斗力的军队一样，即使有一些个别看来是良好的秩序和规则，也并不必然能够构成一个总体上得体、恰当、运作有效的社会秩序。尤其是，在一个动荡的或迅速变革的社会中，即使是长远看来可能是有生命力的秩序、规则和制度，也仍然可能没有一个相对稳定的社会环境来发生、生长、发展，因此无法以自己的得以验证的生命力获得人们的青睐和选择，也无法通过其制约力量进入人们的心灵和身体的记忆，很难成为长期有效的规则和稳定的秩序，更无法作为制度积累下来。频繁的社会动荡、革命、变革甚至会使社会中各种生长着的、本来可能符合现代社会生活的正式和非正式制度一次次夭折。这样一来，即使假定人民渴求稳定，当政者力求依法而治，希望将某种秩序以制度化的方式固定下来，并且也形成了文字，但由于社会秩序本身没有形成，或缺乏正式和非正式制度的配套，秩序仍无法真正出现，法律将仍然是空的。
人们常说，人是因为有未来才能生活，其实没有昨天的未来是完全不确定的，人之所以能够期望明天恰恰是因为他或她有对于昨天的记忆。在生活实践中，一切对于未来的预期都必然建立在对于昨天的确认和记忆之上（即使是对明天可能发生的科技进步，也总是基于昨天和今天的科技发展），正是这种比较恒定的预期才能给人们带来一种秩序感，一种规则感。而任何变革，无论是如何精心安排和设计，都必定具有超越至少是普通人把握和预测能力之外的变化；甚至是社会经济的高速发展和繁荣，都可能破坏普通人基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人感到不安和焦躁。[41]因此，可以说，在人对于未来的渴望这种看起来不安定因素中实际上隐藏着一种也许是更深层的保守主义倾向，而法律以及其他正式的和非正式制度的设置，就其总体来看，就是人的这种保守倾向的产物。法律上要求信守诺言，要求契约必须遵守，特别关注“被依赖的利益”，可以说都是人的这一基本要求的反映。而变革，即使从长时段上看是必要和合理的变革，都会打乱人的这种基本预期。对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏他们熟悉的秩序；频繁的变法不是建立法治，而是往往在摧毁法治。
悖论之二：法律与立法
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